刘某涉嫌贪污罪、挪用公款一案辩护词

尊敬的审判长、审判员，人民陪审员：

江苏鸿国律师事务所依法接受被告人刘某亲属的委托，指派夏振国和颜俭两位律师担任其一审辩护人。开庭前，我们多次会见了被告人刘某，仔细查阅了本案的卷宗材料，做了必要的调查取证，今天又参加了庭审活动，对本案认识越来越清晰。现发表以下辩护意见，希望合议庭能够做到兼听则明，使本案得到公正的处理：

本案被告人刘某的行为有无构成贪污罪和挪用公款罪，关键在于被告人的案中行为是否符合贪污罪、挪用公款罪的犯罪构成，如果被告人的案中行为符合了贪污罪、受贿罪的犯罪构成，是否如实供述，仅属从轻量刑情节而已。反过来，如果被告人的案中行为根本就不构成贪污罪、挪用公款罪，则不管被告人是否如实供述，不管被告人是否认罪伏法，依法处理的结果都应该是无罪。辩护人根据本案的事实及相关法律规定，从贪污罪和挪用公款罪的犯罪构成及公诉机关出示的证据进行分析，认为刘某的行为不构成贪污罪和挪用公款罪，为此辩护人为被告人刘某做无罪辩护。

一、从犯罪主体分析，本案被告人刘某不是我国《刑法》所规定的贪污罪和挪用公款罪的适格主体。

1、根据刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员和受委托经营、管理国有财产的人员。挪用公款罪的主体是国家工作人员。

《中华人民共和国刑法》第382条第一款和第二款规定了贪污罪的主体是国家工作人员和受委托经营、管理国有财产的人员。《刑法》第384条规定了挪用公款罪的主体是国家工作人员。

2、被告人刘某不属于国家工作人员

（1）国家工作人员只能是从事公务的人员，不能简单的认为凡是在国家机关中工作的人员均是国家工作人员。

《中华人民共和国刑法》第93条规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。

最高人民法院法[2003]167号文《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第一项中规定列举了几种视为国家机关工作人员的情形，也均强调了必须是从事公务的人员才能视为国家机关工作人员。

从以上规定看出，只有从事公务的人员，才能算得上国家工作人员，或者才能以国家工作人员论。

实际上，国家机关中既有从事公务的人员，又存在从事单纯劳务的人员。如果将公务与劳务混为一谈，人为的扩大了国家工作人员的外延，极容易将在国家机关中从事劳务的人员界定为国家工作人员，这种认识违反了《中华人民共和国刑法》第93条的规定，同时也违反了“罪刑法定”的原则。

（ 2）准确界定公务的概念和本质特征。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四项规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。根据以上规定，很显然公务活动具有以下特点：

其一、公务活动的管理性。公务活动是对单位内部依照法律、法规、规章应当承担和执行的事务，进行组织、领导、管理、检查、办理等具有管理性的活动。很显然，公务有别于劳务。

其二、公务活动的职权性。公务活动一般都是在一个国家机关、单位内部从事管理的职能部门中，由具有一定职务的工作人员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权与职责的统一。任何公务人员不论其职务的高低，权利的大小，既然是要管理事务，都必然和必须赋予其一定的职权，包括对涉及人、财、物、事的各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权。

而所谓劳务，通常是指直接从事生产劳动和劳动服务活动。如打扫卫生、接听电话、买菜做饭、开车运输等活动而不是从事对事务具有管理、支配、处置权力的管理活动。从事劳务活动的人员不是管理的主体，而是管理的客体。

（3）刘某从事的是劳务，而不是公务。

通过刚才法庭调查阶段，能够查明刘某在政府办的职责就是专职的驾驶员，是典型的工勤人员，受劳动部门的监督和管理。通过今天的庭审，我们也没有看到刘某对哪一项公共事务具有决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权。刘某的权利唯一做的是给领导把好方向盘，其提供的仅仅是体力性的劳务，绝无半点公务色彩，刘某的工作没有半点管理性和职权性。至于刘某应领导人的要求经手一些费用支出，但其对费用的收支无任何自主权，完全按领导人的意志行事，该项行为也是劳务活动，不是公务活动。

根据以上所述，刘某在国家机关工作，却不具有刑法意义上的国家工作人员的主体资格。因此，公诉机关指控李某构成贪污罪，挪用公款不符合罪刑法定的原则，公诉机关的指控依法不能成立。

二、从犯罪的客体分析，本案贪污罪和挪用公款罪分别涉及的35000元和20000元均不是公款，不存在侵犯公共财物所有权的问题。

根据刑法理论，贪污罪和挪用公款罪所侵犯的客体之一均为公共财物的所有权，也就是说贪污罪和挪用公款罪中的犯罪对象应为公共财物，具体到本案中，即35000元和20000元是否是公款？如果不是公款，则本案属于无水之源、无本之木，公诉机关的指控不能成立。

1、公诉机关认定本案中35000元及20000元是属于企业捐助给金山政府的款项。如果按照该认定，根据《公益事业捐赠法》的规定，该捐赠受赠主体不合法，且捐赠中也未履行合法的出具票据手续，该捐赠属非法，所涉款项不应当认定为公款。

在我国现有法律体系中，规范捐赠活动的专门性法律为《公益事业捐赠法》。《公益事业捐赠法》规定的主要原则包括：受赠主体法定原则；捐赠人自愿无偿捐赠，不被强迫或变相强迫原则；受赠人接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效收据原则等。根据该法律第11条的规定，在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠。由此可见，行政机关以外的国家机关，包括权力机关、审判机关、检察机关、军事机关以及县级以下人民政府不能直接作为公益事业的受赠主体。对国家行政机关来说，第11条既是对其可以直接作为受赠人接受捐赠的法律授权规定，也将行政机关作为受赠人的条件进行了主体资格和受赠条件方面的严格限制。同时该法第十六条规定，受赠人接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效的收据，将受赠财产登记造册，妥善保管。本案中，金山镇人民政府作为县级以下行政机关且也不是在发生自然灾害时接受所谓的企业捐赠，同时该款项也并未直接交由财政并由财政出具票据，该捐赠属于法律所禁止。即使收取了该捐赠款项也应予以退还。本案中35000元及20000元应属于企业的款项，不属于公款，即使是刘某领取，刘某仅负有返还的义务而不应承担刑事责任。

2、实质上，本案中，刘某以借款形式将60000元款项借出帮企业垫付款项，刘某与金山镇政府之间是借款关系，企业与刘某之间是垫付款关系，刘某收取企业的借款完全合情合理，即使占有和使用，也不能认定为贪污和挪用。刘某仅负有返还政府欠款的义务。

实质上，根据公诉机关出示的购买法器的票据足以证实，四个企业捐助的不是款项，而是实物。通过证人证言及票据显示，在购买相关法器前，先由政府确定总价，然后摊派给四个企业，四个企业支付不同数目的款项，购买价格对应的、种类不同的法器。按正常的流程，应先由四家企业将钱交由刘某，刘某购买后凭票到各企业报账。在本案中，因企业先未付款，所以以刘某从镇财政借款的形式将款项借出，刘某与镇政府之间形成的是借贷关系，刘某与各企业间也是垫付款关系。刘某购买后应凭发票到各企业要款。企业交由刘某的款项显然不是公款，而是偿还刘某的垫付款。刘某是否收取、占有、使用企业的借款，属于民法调整范围，而不属于刑法调整范围。事实上从其他政府工作人员对该款项的处理上，也应认定属于刘某的借款。根据黄某的笔录，其中20000元是由其从企业领取，如果是公款，应由其交由财政所，而无需交由刘某。

三、即使不考虑犯罪的主体是否适格，涉及款项是否属于公款，

从犯罪的客观方面分析，被告人刘某没有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有35000元，也没有利用职务上的便利，挪用20000元进行营利活动。

1、关于贪污罪

公诉机关用以直接证明被告人刘某领取了支票上35000元的证据为：1、刘某的供述与自书材料；2、黄某的询问笔录；3、公安部门的鉴定结论；；。辩护人认为，上述证据均不能作为本案的定案依据理由为：

(1)、刘某在笔录中虽在侦查阶段承认款项系其领取，但上述笔录系侦查部门变相刑讯逼供及诱供取得，（将在下一个辩护意见中具体阐述）上述笔录不具有合法性、真实性，笔录之间对一些重要细节也存在矛盾，且刘某当庭不予以认可，对其的供述应不予以采信；

(2)、黄某的两份询问笔录内容不真实，首先黄某与刘某存在利害关系，有矛盾，有捏造事实报复陷害刘某的动机；黄某在2010年接受纪委调查的时候称自己记不得了，一会儿称支票丢了，一会儿称支票给了别人，在侦查机关所做第一份笔录中也承认有点记不清楚了，但在第二份笔录中却很清楚的记得是在镇政府大院中将支票给了刘某，根据常理，时间在前的记忆应更清楚，而黄某恰恰相反。而且对于支票在什么地点给了刘某，两人陈述存在矛盾。

(3)、公安部门的鉴定结论不能采信。1、该份鉴定结论无对市公安局物证鉴定所及鉴定人员资质的说明及证照复印件，该鉴定所及鉴定人员是否具有鉴定资质无法确定；2、阿拉伯数字鉴定有别于文字鉴定，该鉴定结论没有说明鉴定使用的科学技术手段及依据，且也不可能作出同一性的结论，该鉴定结论不具有真实性。3、该鉴定结论是在公安部门侦查该案件期间委托鉴定部门作出，侦查部门不能直接将该结论作为定案依据，应赋予当事人重新鉴定的权利。现被告人申请重新鉴定，应予重新鉴定。

退一步讲，即使该票据后身份证号码为刘某所写，刘某也无法从银行领取款项，因该票据后身份证号码为涂改的错误号码，根据农业银行业务操作规定，该票据属于无效票据，无法从银行领取款项。从法庭调查看，公诉机关所举的证据因不能采信而不能证明刘某领取了款项，事实上刘某也无法领取到款项。

2、关于挪用公款。

辩护人对于被告人刘某收取了黄某转交的20000元事实予以认可，但对于定性为挪用不予以认可。理由是：1、在刘某收取黄某转交的20000元时，政府欠其餐费十几万元，根据金山镇政府党委办出具的证明，其往来帐费用可以与餐费冲抵。刘某用20000元冲抵餐费不属于违法犯罪；2、刘某在其笔录中称该款是用于冲抵餐费欠账，其所说的用于饭店资金周转，明显是在诱导之下所做，不能认定为用于营利活动；3、刘某的所有收支账目包括政府欠餐费费用全部记录在一个往来明细账中，刘某手中始终持有现金，且显示账目始终欠财政几万或十几万元。是否挪用公款要考虑金山镇政府财政账目（账目混乱）的实际情况，这也是金山镇政府允许这样做的，故不能认定刘某的行为属于挪用公款。

四、从犯罪的主观方面分析，因刘某否认支取35000元的事实，对于贪污罪，不从主观方面进行阐述。对于挪用公款，挪用公款罪的主观方面是要求直接故意，其特点是：挪用公款具有非法性即行为人未经批准或许可(包括直接明示的许可或间接明示的默许)，违反规章制度私自动用公款。本案中，刘某收取20000元，其目的是抵充政府欠饭店餐费，且事实上政府也欠其餐费，故刘某主观上不具有故意；其次，黄某在2007年将款项交给刘某，2009年5月份清理账目，金山镇政府领导都知道该欠款的存在，但镇财政却一直未让其交款，一直到2010年5月份才将账目冲平，很显然，对于该20000元款项由其使用，金山镇领导是默许。通过前述，不能认定刘某具有挪用公款的故意。

五、根据《刑事诉讼法》规定的“事实清楚、证据确实充分”的定罪标准，在刑事诉讼中，公诉机关据以对被告人定罪量刑的证据应达到唯一性、排他性的标准，而本案中，公诉机关指控被告人刘某涉嫌贪污罪、挪用公款的证据不仅有部分证据属于不合法取得，而且存在证据之间存在众多矛盾且矛盾无法消除，根本无法认定贪污和挪用公款。

首先从证据的合法性看，有部分证据不合法属无效证据。侦查机关对刘某所做的第一份询问笔录是在2011年8月10日21时38分到8月11日8时20分，第一次讯问笔录是在2011年8月11日10时40分至2011年18时13分，根据前述证据显示的时间，被告人被审讯的时间是连续20多小时，侦查机关审讯实行的是车轮战，而据刘某自己供述实质上是连续30多小时，这属于变相的刑讯逼供，而且因为该刑讯逼供导致了被告人其后的笔录中也被迫承认了领取35000元的事实。根据《刑事诉讼法》的规定，刑讯逼供及违反法定程序得来的证据不能作为定案依据。本案侦查机关存在刑讯逼供及诱供的情形，所作证据不能作为定案依据。公诉机关否认侦查机关刑讯逼供，根据2005年11月1日最高人民检察院《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应该对讯问全过程实施不间断的录音、录像”。该《规定》的第十五条规定：“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证”。第二十一条规定：“因未严格执行本规定，或者执行中弄虚作假，给案件的侦查、起诉、审判造成不良后果的，依照有关规定追究主要责任者和其他责任人员的责任”。该规定发布后，最高人民检察院又做了一系列规定，要求到2007年10月1日，全国检察院都实行全程同步录音录像。然而法庭调查时，公诉人却没有要求法庭出示录音录像。

辩护人认为，如果有讯问被告人的全程同步录音录像不提供，那么有关人员对隐匿证据要承担责任；如果没有全程录音录像，公诉机关违反了最高人民检察院的明确规定，不做全程同步录音录像是违法的。因此，对公诉人不能提供同步录音录像资料的被告人审判前供述的合法性问题，视为公诉人没有证据加以证明，该部分证据就不能作为认定被告人有罪的证据。

其次，对于本案事实的一些关键情节，被告人和证人之间、证人与证人之间的陈述是相互矛盾的：1、对于支票是如何给刘某的陈述不一致；2、相关领导干部与实际账目之间的矛盾；3、笔录之间对于刘某经手的20000元是否冲账存在矛盾。

综上所述，辩护人从贪污罪和挪用公款罪的主体、客体、客观方面、主观方面及公诉机关出示的证据进行分析，认为刘某不构成贪污罪和挪用公款罪，辩护人建议公诉机关能撤回起诉或由法庭宣告刘某无罪。

江苏鸿国律师事务所

律师

2011年11月15日