一、基本案情

被告人李某龙，男，1988年6月24日、出生，汉族，户籍所在地安徽省定远县连江镇三甲村三东组97号。2011年3月4日因本案被逮捕。

被告人高某，男，1988年3月20日出生，汉族，户籍所在地安徽省寿县双庙镇民生村上郢队。2011年7月6日因本案被逮捕。

上海市嘉定区人民检察院以被告人李某龙犯故意杀人罪(间接)、被告人高某犯聚众斗殴罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。

上海市嘉定区人民法院经公开审理查明：2010年6月17日23时许，潘某、徐某、吴某殿、毛某波、高某(均已判刑)酒后至上海市嘉定区安亭镇旋迪舞厅娱乐。潘某在舞厅内与女青年陈某搭讪，被陈某的男友宋某保(已判刑)看见后双方产生矛盾。宋某保遂电话纠集被告人高某，并由高某纠集被告人李某龙和吴某义(已判刑)、乔某龙等人，由吴某义驾驶皖NP5XXX奇瑞QQ轿车至现场。宋某保将潘某叫出舞厅，毛某波、徐某、高某见状一同跟出舞厅。在舞厅门口，宋某保先殴打潘某，继而双方互殴，在舞厅门口的吴某殿见状，也一同参与互殴。其间，宋某保至附近的兰州拉面馆取得一把不锈钢菜刀将毛某波砍成重伤。李某龙在斗殴中头部被砸伤，遂驾驶皖NP5XXX奇瑞QQ轿车与高某等准备离开现场。此时，高某指认在车前20米左右的吴某殿可能就是砸伤李某龙的人，李某龙为泄愤报复，驾车撞倒吴某殿并逃离现场。毛某波、吴某殿被人送至医院救治。公安机关先后将李某龙、高某上网追逃。2011年1月26日，李某龙被公安机关抓获后如实供述了上述事实。同年6月2日高某向公安机关投案，并如实供述了上述事实。

上海市嘉定区人民法院认为，被告人李某龙、高某在公共场所积极参加聚众斗殴，李某龙在聚众斗殴中驾车撞伤对方一人，高某明知本方人员为斗殴而驾车撞人，其行为均构成持械聚众斗殴。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对李某龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年;对高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人高某以其并非持械斗殴为由向上海市第二中级人民法院提出上诉，请求对其从轻处罚。原审被告人李某龙在二审庭审中虽然表示服从一审判决但提出驾车撞人系斗殴结束后的行为，非持械斗殴。 上海市第二中级人民法院经审理查明的事实和证据与原判决相同。上海市第二中级人民法院认为，上诉人高某、原审被告人李某龙在公共场所积极参加聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。证人吴某娟、陈某、许某玲、周某民的证言，同案犯潘某一方的供述以及高某在侦查、起诉、一审庭审过程中的供述，李某龙的供述足以证实，在聚众斗殴中李某龙驾车撞伤对方一人，高某坐于副驾驶位并指认被害人吴某殿系对方人员，因此二人均系持械聚众斗殴，故对高某及其辩护人提出的上诉、辩护意见不予采纳。原判决根据高某、李某龙的犯罪事实、性质以及如实供述等情节，对二人的判罚并无不当，且审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.驾驶车辆撞击聚众斗殴一方的行为是认定为故意杀人还是持械聚众斗殴?

2.帮助指认对象，坐上副驾驶位置而未实施任何阻拦的行为是否属于持械斗殴的共同故意行为?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对二被告人的行为定性存在三种不同意见：第一种意见认为，高某和李某龙使用车辆撞击被害人身体，从刑法理论分析，李某龙和高某作为有正常分辨能力的成年人，其在应当明知用机动车直接撞击被害人会造成被害人死亡或者伤害结果的情况下仍然实施撞击行为，在主观上可以推定是希望或者放任这种结果的发生，从而可以认定李某龙的行为在主观上符合故意杀人罪或者故意伤害罪的主观方面特征。然而，由于对被害人吴某殿的伤势没有进行司法鉴定，不能确定其是否达到轻伤结果，故无法认定李某龙构成故意伤害罪。但被害人因二被告人的行为而受伤这一事实是可以认定的，故二被告人构成故意杀人罪(未遂)。第二种意见认为，车辆并不能称之为传统意义上的“器械”，如果对此进行扩大理解将导致 “器械”的范围过宽，由于对方并未造成重伤以上结果，所以二被告人仅构成聚众斗殴罪，不应当认定持械情节。第三种意见认为，本案构成持械聚众斗殴。

我们同意第三种意见，具体理由如下：

(一)从主观故意、客观行为分析，二被告人不具有杀人的故意

首先，李某龙驾车撞击吴某殿除了帮助高某出口气外，还有一个原因就是其头部被砸伤怀疑系吴某殿所为，即其仅出于报复目的撞击吴某殿，并没有要至吴某殿于死地的意思。李某龙的历次供述也没有交代其有撞死吴某殿的故意，并反复强调其以为吴某殿会避让。其次，其他证人证言也基本证实李某龙未有撞死吴某殿的目的和意图。再次，车速、撞击次数表明李某龙未有故意杀人意图。李某龙在开车撞人时并没有加速，且其所驾驶车辆排量小，撞击一次后即离开现场。最后，撞击部位显示李某龙未有故意杀人意图。根据案发时的监控录像，李某龙所撞位置对着被害人的一侧肩膀，而并非直接面对人。

综合上述几点，我们认为，李某龙主观上对被害人吴某殿的死亡内心持否定和排斥态度，认定李某龙故意杀人的证据不足。

(二)利用车辆撞击聚众斗殴一方的人可以认定为“持械聚众斗殴”

依照刑法第二百九十二条第一款第四项的规定，持械聚众斗殴的，属于聚众斗殴犯罪的四种加重处罚情节之一。“持械聚众斗殴”主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支、武器进行斗殴。①根据当前司法实践中的通行观念，持械聚众斗殴中的“持械”，是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”只是各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括为斗殴而准备器械或者持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。已经发动的车辆具有速度快，冲力大，破坏性强的特点，如果在聚众斗殴中以操控方式作为斗殴行凶的工具，其作用等同于传统的棍棒类器械。因此，本案中的奇瑞QQ轿车可以视为器械，结合李某龙使用的目的、后果和性质，其行为属于持械聚众斗殴。

(三)帮助指认对象，明知行为人持械斗殴而未实施任何阻止的应当认定为持械斗殴的共同故意行为

本案中，被告人高某指认被害人吴某殿，在李某龙扬言要开车去撞吴某殿之后仍与李某龙共同上车，坐于副驾驶位置，在李某龙撞击吴某殿的时候并未实施任何阻止行为，也未实施任何救助，因而二被告人属于共同故意行为。根据刑法规定，参与预谋持械聚众斗殴，或者明知行为人持械斗殴，而帮助指认对象的，即使本人未使用或者携带器械，亦应当以持械聚众斗殴认定。

综上，本案一审、二审法院根据犯罪事实、性质以及如实供述等情节，认定被告人高某、李某龙的行为构成聚众斗殴罪，且属于持械聚众斗殴是正确的。

来源：北大法宝