浅谈法律风险的分类及基本防范措施

——王伟律师

一、按照房地产开发前、中、后期的顺序进行分类，公司法律风险主要有：

（一）房地产公司收购法律风险；

（二）合作开发房地产项目法律风险；

（三）工程建设法律风险；

（四）房屋销售法律风险；

（五）房地产开发报建销售各类证照办理的法律风险；

（六）物业管理纠纷法律风险。

二、公司收购行为法律风险及防范措施

（一）收购房地产开发项目的法律风险

防范措施：1、签约前先向政府有关部门核实项目的真实性、转让方主体的真实性以及有无独立法人资格；2、签约前先确定转让方与所转让的项目的权利人是否一致；3、签约前除要求转让方提供相应的证件和文件的原件之外，还应当向政府有关部门、司法机关、金融机构进行核实；4、约定转让方的违约责任和赔偿责任，约定收购方单方解除合同的权利。

（二）收购房地产项目公司及其股权的法律风险

防范措施：1、向政府有关部门调查了解项目公司办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的可能性；2、要求转让方提供能证实其拥有股权项下权益的全部合法证明文件的原件并向相关政府部门查询核实证明文件的真实性；3、审查核实转让方移交的被拆迁人的户数、面积及拆迁补偿安置的情况；4、即使取得了建设工程规划许可证，证明建筑行为是合法的，也要审查与邻近的建筑是否保持一定的距离和适当的高度，是否妨碍相邻建筑的通风、采光和日照等；5、查明项目公司收购前的债权债务，由股权转让方出具承诺对转让日前隐瞒的项目公司的债务承担赔偿责任，由于转让方的恶意，该赔偿责任约定时应当加重；6、要求转让方提供对外提供担保的情况和全部资料，并对这些资料进行审查分析和法律风险评估。要求转让方提供全部诉讼案件情况和资料，在转让合同中约定由于项目公司在收购前的违约、侵权、违法等行为，致使项目公司在收购后受到的损失，均要由转让方负责赔偿；7、签约前先向工商部门查询核实所收购股权是否存在股权质押、股权被司法机关查封等瑕疵，如果有，签约前要求转让人办理涂销、解除等手续；8、要求转让方在约定的时间内办理完毕股权变更登记并提供合法有效的担保。签订股权转让合同时，要求转让方向收购方提交工商登记机关要求提交的股权变更所需的文件的原件以及委托手续原件等完整资料，在转让方不办理变更手续时收购方根据需要可自行办理；9、全体股东均需作为转让方签字，不能签字的需出具经公证的委托书委托他人代签或表明意见，严禁在合同中设定第三方的义务；10、在收购协议中要明确员工的去留，避免收购后出现劳动纠纷；11、全面审查项目公司的财务和税务状况，对可能追缴的税费作充分的考虑，应约定此前所发生的被追缴税款以及行政处罚要由对方承担。

三、合作开发房地产项目法律风险及防范措施

（一）项目合法性的法律风险

防范措施：1、向工商登记部门了解项目公司设立前是否需要办理前置行政审批，组建项目公司时，应确保该公司具备与所开发项目规模相适应的房地产开发资质；2、审查土地使用权出让合同、土地使用权证书，以及通过向土地管理部门调查土地使用权的取得方式、取得时间、取得程序是否合法、有无设定抵押的情况、是否被司法查封、土地用途与出让合同约定是否一致以及是否缴纳了全部的土地出让金，应将土地使用权过户至项目公司名下；3、签订合作开发合同时，必须明确约定办理建设工程相关审批手续的责任主体和办理期限，并约定未能如期办理的违约责任，以及在不能办理时责任人应当承担全部法律后果，赔偿合作方因此所承受的损失。

（二）合作模式选择不当的法律风险

防范措施：1、房地产开发实践中，主要有合伙型联营模式（即不组建项目公司，直接以一方或多方名义进行房地产项目开发）和法人型合作模式（即由合作各方共同出资设立具有独立法人资格的项目公司进行房地产项目开发）这两种合作方式，签订合同之前应认真调查项目的实际情况，选择最有利的合作方式；2、建议优先选择法人型合作模式，由合作各方共同出资设立项目公司，将合作各方的权利义务限制在项目公司范围内，采取该模式有利于加强管理，减少纠纷，降低风险。

（三）合作方资信不真实的法律风险

防范措施：1、签订合同时应将与原件核对无误的有效营业执照、法定代表人身份证、资质证书、资信证明、批准文件证书、以及图纸作为合同的附件；（2）收集合作方债权债务情况、实际办公地址、银行账号、资产等信息；（3）审查投资项目开发的法人主体与审批文件中的法人主体是否吻合，认真核实合同约定项目与实际建造项目是否完全一致，在合同中详细准确地记载项目的名称、地址等信息。

（四）合同签订环节应注意的法律风险

防范措施：1、建议投资方在合作设立的项目公司中应占70%以上的股权，至少不得低于51%，确保投资方对项目公司管理运营的控制权；2、合作合同中必须有关于“共同出资”、“共享利润”、“共担风险”此三项内容的条款。不能存在以下的条款：“无论是否盈利，一方均要收回投资或收取固定利润”，或“一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋”，或“提供资金方不承担风险，只以租赁或者其他形式使用房屋”；3、作为出资方时应要求设立共管账户，预留印鉴中的财务章和人名章应尽量由出资方管理。作为出地方时则应审慎考察出资方的融资能力，在合同中约定出资方支付资金不到位的违约责任；4、应在合同中对利润分配时间、分配方式、分配比例等作出明确约定；5、应在合同中对合作各方主要的义务，如投入注册资本、办理土地使用权变更登记、办理申请行政审批手续、按照合同支付款项等事项约定明确的违约责任。针对严重违约的情况，应约定守约方具有合同解除权，并明确合同解除后的清理、交接、撤场的具体办法。

四、工程建设法律风险及防范措施

（一）承包人主体不适格的法律风险

防范措施：1、查验营业执照、组织机构代码、资质证书；2、了解对方过去业绩；3、咨询工程建设行政管理机构；4、对项目经理及技术负责人的姓名、工作单位、劳保手续、社保手续、职称认真查询与核实；5、承包人更名、指定关联单位承接工程的，必须认真审查，对符合条件的办理合同主体变更确认手续，对不符合条件的上报领导决定。

（二）保证金、定金的法律风险

防范措施：1、约定合法、明确；2、相关内容及表述一致；3、注意区分保证金、定金、订金的不同表述方式与不同的法律后果。

（三）开工令发布、进场时间争议的法律风险

防范措施：1、手续完备；2、要有对方签字，并明确注明进场、开工时间。

（四）工期变更的法律风险

防范措施：1、首先要明确对方工期延误的违约事实；2、要明确新的书面确认并不意味着放弃对承包人违约责任的追究。

（五）误工原因争议的法律风险

防范措施：1、由于承包人原因造成的误工，发包人要及时发函指出要求承包人限期整改并书面答复，函件要经过承包人有效签收；2、由于发包人原因造成的误工，承包人提出工期顺延申请的，要审查申请是否在合同约定的期限之内提出，由于超期申请不办理签证的，要注明理由；3、争议解决后，要形成双方签章确认的对我方有利的结论性文件，避免为以后解决问题埋下隐患。

（六）签证的法律风险

防范措施：1、严格执行规定的签证权限；2、签证内容要具体明确；3、不符合签证条件不予签证的，应在签证单上注明不予签证的理由。

（七）进度款支付的法律风险

防范措施：1、严格按照合同约定的节点和比例支付进度款；2、审核的工程量和支付的当期进度款的数额承包人要签字确认，表明对数额无异议，没有超期支付；3、支付的款项一定要求出具有效签收凭证，切忌银行转账后以电汇单作为付款凭证；4、由于承包人延误工期或申请迟延造成的进度款支付顺延，要注明原因。

（八）材料供应的法律风险

防范措施：1、甲方（发包人）代购代付材料范围、材料款的承担和付款方式约定要明确；2、材料交付的时间应留有余地；3、材料的价款要约定明确；4、材料能否退回要约定明确。

（九）中途停工及退场、责令退场的法律风险

防范措施：1、对承包人停工退场要约定明确的责任；2、取得承包人无故停工退场的书面证据，必要时可邀请公证机关现场公证；3、对发包人责令承包人退场的条件约定明确；4、准备责令退场的，首先通知承包人要求其对迟延履行义务、不正确履行义务的行为限期整改，然后再责令退场，退场通知要有效送达。

（十）安全生产的法律风险

防范措施：1、对承包人作为责任主体以及赔偿主体要约定明确；2、发包人实际上参与安全生产监督，但不要在合同中以书面形式约定监督责任；3、出现工伤事故后，积极促成承包人和工伤方尽快达成赔偿协议并监督履行，尽可能把影响降到最低限度。

（十一）施工单位拖欠农民工工资的法律风险

防范措施：1、加强与实际施工队伍的联系与调查，掌握农民工的基本情况、数量、薪酬、工资发放时间以及有无拖欠等情况，及早发现问题；2、采取必要的款项监管措施，控制工程款的支付，确保农民工的工资按时足额发放；3、遇重大问题，及时报告，以便及时采取措施，避免不良影响。

（十二）竣工验收的法律风险

防范措施：1、对主体工程验收时存在的质量问题，可由承包人单独出具书面保证，明确自己的责任范围以及整改的措施等；2、对涉及消防工程、水电、电梯等特种设备工程要有主管部门出具的单项验收合格证明；3、园林、智能化等工程应按规范进行验收。

（十三）竣工结算资料接收后的法律风险

防范措施：1、确保结算资料的完整性；2、不随便签收结算资料；3、签收结算资料后及时提出同意或否定意见并送达对方签收；4、双方对结算不能达成一致时，应友好协商，避免矛盾激化；协商不成的，可以委托鉴定单位鉴定解决；5、结算金额达成一致后，要由合同主体签章确认。

（十四）结算款支付的法律风险

防范措施：1、收款方的名称与合同签订方要一致，委托他人代收的要出具书面委托；2、发包人委托关联单位代付工程款的，要签订三方协议或要求对方出具同意由第三方代付工程款的书面意见；3、付款前要求对方出具正式发票，严格限制以欠条、临时收据支付款项，经批准同意的，欠条、临时收据要及时换回。

（十五）质量保证期限的法律风险

防范措施：1、不要随意减少工程质量的法定保证与保修期限；2、对返工、保修费用、时间、工程队伍均要约定明确；3、不随意降低质量标准要求；4、明确承包人不履行义务时，发包人为维修支付的费用由承包人承担；5、因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

（十六）争议处理及司法管辖的法律风险

防范措施：1、一般选择甲方或工程所在地的人民法院管辖；2、不要轻易选择仲裁条款。

五、房地产办证行为法律风险及防范措施

（一）办理建设用地规划许可证的法律风险

防范措施：1、及时办理建设用地规划许可证；2、出证期间会同政府部门到选址地点进行现场调查和踏勘，确保实际开发用地与许可证相一致，严格审核规划局提出的规划设计条件和要求并与所下发的红线图对照，对有道路规划的情形做到清晰明确；3、土地管理部门在办理征收、划拨土地过程中，若确需改变建设用地规划许可证核定的位置和界限，应与城市规划主管部门协商取得一致，并做好变更确认；4、因故不能及时开发或者规划功能发生变更时，注意及时办理建设用地规划许可证变更登记。

（二）办理建设工程规划许可证的法律风险

防范措施：1、原则上应在取得建设工程规划许可证后再进行建设；2、严格按照建设工程规划许可证的要求进行建设；3、确需变更规划时，应依法报请规划部门批准并及时办理变更登记；4、许可证及附件发出后，因年度建设计划变更或因故未建满两年时，自动失效，需建设时，应向审批机关重新申报，经审核批准后方可施工。

（三）办理开发资质证书的法律风险

防范措施：1、按照法律规定在新设立房地产开发企业领取营业执照起30日内，到建设行政主管部门提出备案申请，以获得暂定资质证书；2、在暂定资质证书有效期满前1个月内向房地产开发主管部门申请核定资质等级，以获得新的资质或对暂定资质证书延长有效期（延长期限不得超过两年）；3、如果新设立公司暂定资质证书有效期满并不得延长，且因无开发业绩亦不能获得资质等级时会出现资质真空，当有新项目需建设时，必得先行落实新的资质；4、预计超越原资质等级的，在进行开发前，先行办理资质证书变更登记；5、及时办理资质证书年检。

（四）办理施工许可证的法律风险

防范措施：1、应在办理施工许可证后再行施工；2、不能按时施工时，应办理延期申请。

（五）竣工验收合格备案的法律风险

防范措施：房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应向项目所在地县级以上人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请，审查合格，建设单位办理交付使用手续，并向建设行政主管部门备案。

（六）办理拆迁许可证的法律风险

防范措施：1、在办理拆迁许可证后再行拆迁；2、及时办理拆迁结案。

（七）办理建设用地证件的法律风险

防范措施：1、应按照出让合同的约定期限缴纳土地出让金；2、办理建设用地批准书后再行开发；3、因故不能按时开发时，应及时办理用地延期手续；4、自有物业及时办理国有土地使用权证。

（八）办理房屋相关权证的法律风险

防范措施：1、在签订商品房预售合同之日起30日内，持商品房预售合同向房管部门和国土部门办理登记备案手续；2、应及时办理大确权；3、自有物业依法办理房屋所有权证；4、自有物业出租应当办理租赁合同备案；承租他人物业时，要求对方办理租赁合同备案。

（九）办理商品房预售许可证的法律风险

防范措施：1、应按照法律规定，备齐申领商品房预售许可证所必须的资料和条件（包括营业执照、建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件或证件、工程施工进度计划、投入开发资金比例已达25%以上的证明材料以及包含有商品房位置、装修标准、交付使用日期、预售总面积、交付后物业管理内容的预售方案等）；2、原则上取得商品房预售许可证之后，方可销售房屋。

（十）办理物业管理资质证的法律风险

防范措施：1、物业管理公司取得营业执照30天内到房管局申请资质；2、承揽业务需符合相应资质并及时跟进资质的年检，保持资质的合法有效。

六、房地产销售法律风险及防范措施

（一）销售广告的法律风险

防范措施：1、以自行拍摄、撰写、制作等方式直接取得相关素材；2、通过签订有偿协议购取正版资料；3、委托他人设计时，应在委托合同中约定著作权侵权责任由设计方承担；4、在直接采用具体广告形式时，应注意符合相关法律“真实、合法、科学、准确”的标准；5、在对不确定内容宣传时，采用形象、描述性表述，不要采用数字或确定具体的表述；6、在广告后面加上“具体以现场实物为准”的救济性用语。

（二）商品房销售过程的法律风险

防范措施：1、在楼宇销售前，核实是否符合预售、销售的法定条件，是否取得有关证书；2、根据法律法规，是否在销售现场对规划、合同范本等需要公示的内容进行公示，必要时对相关资料进行公证后再公示；3、签约时，审查认购人的资格，包括其国籍、身份、年龄、工作及资产状况，共有人的情况等；4、签订认购书后收取客户定金的，应明确告知客户，如果不能按时与开发商正式签约（已公示的合同文本），依法不予退还定金；5、选择按揭付款的，应认真审核认购人是否符合按揭办理条件，对不能办理银行按揭的客户，须如实告知。

（三）交房的法律风险

防范措施：1、注意明确约定交房的方式是以书面通知还是以交钥匙为准。书面通知的，必须注意保存已通知的书面证据，如以快件投寄，须在邮件上写明邮寄文件的具体内容，并获取邮政单位证明对方签收或拒收的证据；2、明确约定交房标准；3、明确配套设施的责任主体，如管道煤气、有线电视、电视电话等的开通，由相关单位负责。

（四）房产证逾期办理的法律风险

防范措施：1、《商品房买卖合同》对办证期限有约定的，严格按约定申报办证；2、明确约定在合同规定期限内或法定期限内开发商的义务只是“将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”；3、尽可能催促办证机关早日发证，做好公关工作。

（五）逾期交房的法律风险

防范措施：1、科学谨慎地约定交楼日期，严格控制工程进度，避免逾期交楼；2、严格按照合同约定履行交楼义务；3、及时通知业主办理收楼手续，保存相关的证据材料，避免争议；4、确因特殊情况未能按时交楼的，应提前采取补救措施，及时与业主沟通协调，做好善后工作等。

（六）规划变更的法律风险

防范措施：1、严格按照规划设计进行开发；2、一旦发生规划设计变更应在变更确立之日起10日内书面通知买受人。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更；3、合同中应约定局部规划调整不影响使用的，开发商仅需通知买受人，不需承担任何责任。

（七）空气质量检测不合格的法律风险

防范措施：1、严格控制装修装饰材料的品牌与质量；2、高度重视室内空气质量检测工作；3、加强与当地空气质量检测机构的公关与协调，避免向业主出具不利于开发商的监测结果。

（八）样板间与交付标准不一致的法律风险

防范措施：1、房屋实际交付应与样板房标准相一致；2、如果有不一致之处，应当在样板房的显著位置作出标注，并予以说明。

七、物业管理纠纷法律风险及防范措施

（一）前期开发遗留问题（规划设计缺陷、房屋质量缺陷等）引发纠纷的法律风险

防范措施：1、向业主进行耐心细致的解释说明，及时收集业主关心的焦点问题及要求，把握动态，在敏感时期把相关事态动向及时向主管领导汇报，必要时启动突发事件应急预案。尽最大可能做好物业服务工作，疏导业主情绪上的对立，化解矛盾；2、保修期内，发现质量问题的，物业公司应及时通知原施工方上门维修，并注意保存催促其上门维修的书面记录，原施工单位不愿上门维修的，物业公司可另行委托进行维修，并对维修费用予以转扣。因第三人引起的质量问题，且物业公司已尽到管理职责仍无法避免业主损失发生的，物业公司无需承担赔偿责任。超过保修期限的，属于业主专有部分房屋需要维修的，维修费用需由业主支付。以合同为依据处理，并向业主做详细的解释说明；3、完善《商品房买卖合同》、《临时管理规约》的相关规定，明确建设单位所拥有产权的会所、车库等部分与业主所共有的公共设施以及公共物业的划分，并进行管理释疑。

（二）因物业管理权限引发纠纷的法律风险

防范措施：1、对于正在发生的盗抢犯罪行为应当及时制止，并采取相应措施，在控制犯罪嫌疑人后立即通知公安人员进行处理，不得对犯罪嫌疑人进行人身侮辱。在公安人员到来之前对犯罪嫌疑人进行人身保护；2、紧急情况必须进入业主住宅时，必须由公安人员或其他业主在场，且必须做好记录并由在场人员签字。

（三）因收费问题引发纠纷的法律风险

防范措施：1、根据政府部门制定的标准及《前期物业服务协议》的规定及时催缴业主所欠物业管理费，必要时采取相应的法律措施，做好催缴记录，并保存好催缴的文字资料原件，以备诉讼之用；2、代收费时，向委托方取得授权委托书，并向业主公示，注意收集保存行政部门下发的收取费用通知、批文等函件，使物业公司的工作有章可循。业主拖欠代收费时，告知委托方业主拖欠的情况，请委托方自行解决；3、原则上将水电费分摊内容及标准进行公示，结合行业惯例，采取调查摸底、民意测验的方式合情合理地制定分摊内容以及分摊标准。

（四）因停车引发纠纷的法律风险

防范措施：1、专门停车场按照政府部门制定的各类停车场收费办法规定的标准收取停车费；小区道路临时停车场按照《前期物业服务协议》及《临时管理规约》的规定收取并使用该项费用；2、在专门停车场制定并实施严格的车辆进出管理，并设置监控设备，条件成熟时可购买停车场责任险；在小区临时停车场停车的必须将物业公司的职责范围向全体业主公示及对临时停车用户事先告知。

（五）因第三人行为（盗窃、抢劫、故意伤害等）致业主人身及财产损害引发纠纷的法律风险

防范措施：1、严格依据《物业服务合同》履行相关安全保障义务；2、制定完善的安全保障规章制度；3、注意保管保安巡检时间、巡检情况等记录；4、发生案件后，物业公司应安抚业主情绪并第一时间报警，注意保护现场，协助警方完成调查取证等工作。

（六）小区公共设施缺陷致人损害引发纠纷的法律风险

防范措施：1、物业公司应制定共用设备、设施的维修、保修制度，由专业技术人员定期或不定期对设施设备进行维护保修，保障相关设备的正常运行；2、加强对小区的巡检，如果存在安全隐患应及时采取安全措施（如加装栏杆、加固铁门、更换防滑瓷砖等），并张贴安全提示标识；3、游泳池由物业公司自行经营的，应严格按照标准进行管理；若游泳池由第三方承包的，应明确约定一切安全事故责任由第三方承担。

（七）高空抛物致人损害引发纠纷的法律风险

防范措施：1、物业公司应加强对高空抛物相关知识的宣传，严禁高空抛物，提高业主安全意识；2、发生高空抛物伤人事件，物业公司应及时协助受害人报警或拨打求助电话，同时做好记录，保护好现场。

（八）物业公司人员致业主受伤引发纠纷的法律风险

防范措施：1、物业公司能证明加害人的行为与职务无关的，依法无须承担责任；2、 物业公司要加强对工作人员，特别是保安人员的法律意识和职业道德培训，强化内部管理，坚决杜绝致业主受伤的情形发生。