摘要 由于《公司法》对有限责任公司股权转让的规定不完善，以及股权转让的相关方对法律规定的转让程序的意义理解不一致，有限责任公司的股权转让方、受让方及公司之间，产生了很多股权转让过程中的法律纠纷。本文针对有限责任公司股权转让法律实务中存在的若干问题，结合具体案例，通过对股权转让合同的效力与股权转让的关系的分析，有针对性地对这些问题一一进行了探讨与研究。

关键词 股权转让 股权转让合同 股东名册 变更登记 优先购买权

一、问题的提出

在有限责任公司股权转让实务中,存在许多争议的问题,其中,直接关系到股权转让行为能否达到转让方与受让方预期目的的有这样几个问题:股权转让合同的效力是否受股东登记的影响?如何看待股东登记[①]与股东名册变更[②]的效力?股权转让合同生效后,公司是否有权对股权转让的合法性进行实质审查?股东优先购买权对股权转让合同的效力有何影响?笔者试以如下具体案例为例,对这些问题进行分析说明，并试总结出股东向非股东转让股权的程序、步骤及注意事项。

某有限责任公司有A、B、C、D、E、F六个法人股东，其中A所持有的公司股权为国有股。A经有关部门批准，决定全部转让其股权。公司为此召开股东会会议并形成如下决议：B、C、D、E、F五股东同意A转让股权，并表示都不购买该股权。A通过产权交易中心竞价方式（拍卖）与G达成股权转让合意，并签订了股权转让合同。随后，G向A支付了股权转让款，在股东登记变更前，股东B提出异议，认为股权转让合同违反法定程序，自己未行使优先购买权，要求以转让合同中的条件受让A的股权，G不同意。B向法院起诉，要求确认A与G之间的转让合同无效。

本案例涉及到股权转让中很多值得分析与探讨的问题，笔者仅就上述几个具有重要意义的问题进行分析。

二、股东登记不影响股权转让合同的效力

股东登记是有限责任公司股权转让中涉及的问题，发生在股权转让合同成立并生效之后，是股权受让方签订股权转让合同的目的，也是合同履行的结果，是股权转让的程序之一。而股权转让是指股东依照法律或公司章程的规定将自己享有的股权转让给他人的行为，包括征求同意、签订股权转让合同、修改公司章程、签发新的出资证明书、变更登记等一系列要式行为。股权转让除须符合实体条件[③]外，还应完成《公司法》规定的法定程序[④]。股权转让合同是股东与他人签订的以转移股权为目的的合同。判断股权转让合同的效力首先应适用《合同法》的规定，其次再看是否违反了《公司法》的强制性规定。一般情况下，公司股东作为股权出让人与股权受让人就股权的转让达成意思表示一致，股权转让合同即为成立。并无法律、行政法规规定股权转让合同须经登记程序方始生效，因此，股权转让合同自成立时起即发生法律效力。此后，受让人支付对价、公司为受让人办理手续使其取得股权是合同的履行问题。股权转让合同有效是受让人取得股权的前提，其取得股权是合同履行的结果。股权转让合同生效后，公司股东名册的登记变更是受让人取得股权、转让人脱离股东身份的表彰，受让人因此而取得股权，并得以向公司主张股东的权利。而股东工商登记的变更是就公司变更股东、新股东取得股权向社会做出的公示。

在股权转让中，股东登记变更涉及两个变更，一个是公司股东名册的变更（《公司法》第七十四条：依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决），一个是股东工商登记的变更（《公司登记管理条例》第三十五条：有限责任公司转让股权的，应当自股权转让之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明）。股东登记变更是股权转让合同的履行，而不是股权合同效力的要件。在实际的股权转让合同中，当事双方通常将股东登记的两个变更作为合同的生效要件，这种将合同履行的结果作为合同生效要件的条款是无效的。

本案中，G与A双方通过竞价方式达成的股权转让合意是双方真实意思的表示，符合《合同法》的规定，且不是附生效要件的合同，因此，这份股权转让合同自成立时起即发生法律效力，应认定为有效合同。若B以违反法定程序为由（其依据为《公司法》第七十二条：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权）主张股权转让合同无效，其理由不能成立。如前所述，股权转让合同是非要式合同，相关法律、法规未对股权转让合同的生效作出特别规定，不存在违反法定程序问题。虽然《公司法》第七十二条的规定赋予了内部股东的优先购买权，但这一规定是针对整个股权转让行为（当事方涉及转让方、受让方、其他股东以及公司等众多主体）而言的，并非针对B与G签订股权转让合同的行为（只涉及转让方与受让方这两个主体），它并不能作为判断股权转让合同效力的依据。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。显而易见，前四种情形均不适用于本案。那么本案中的股权转让合同的是否属于第五种情形呢？答案是否定的，因为股权转让不同于股权转让合同，《公司法》第七十二条是对于股权转让而非股权转让合同的强制性规定。
三、股东登记可以区分为设权性登记和宣示性登记

公司设立、股东变更等事项的登记属于一种商事登记。依商事登记的目的和功能，可将其分为两类：一类是设权性登记，或曰生效性登记，有关事项如未登记则不能产生创设权利或法律关系的效力。公司成立时的设立登记应属于设权性登记。与之相类似的有不动产抵押登记、股票质押登记等等。这一类登记，是有关权利得以产生的根据，未经登记者即不产生法律上的效力。另一类是宣示性登记，或曰对抗性登记，有关事项未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具有对抗第三人的效力。宣示性登记事项一经登记则能产生对抗第三人的法律效力；宣示性登记还具有公示力，第三人有权信赖登记事项的真实性，据以对抗登记申请人，即使登记有瑕疵，按照商法的外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，如动产抵押权登记，抵押权不因未登记而不成立，但如未登记不得对抗第三人。

公司法上的股东登记，亦应区分设权性登记和宣示性登记。

在公司股权转让过程中，涉及的股东登记有两种，一种是公司股东名册的变更登记，另一种是工商行政管理部门的股东变更登记。前者是设权性登记，后者是宣示性登记。由于在股权转让过程中，前者重要于后者，笔者将会在下文对前者进行详细阐述。先来谈谈股东变更登记的宣示性。《公司登记管理条例》第三十五条规定：有限责任公司转让股权的，应当自股权转让之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。公司法上的该条规定即是指股东的宣示性登记。其后果是第三人得据以信赖登记事项的真实性并据以行事。在实践中，有些公司并未按公司法置备股东名册，这种情况下，以工商行政管理部登记的股东为实际股东的现象相当普遍，这种不规范的做法是非常不利于股权交易安全的。

四、有限责任公司的股东名册登记属于设权性登记

《公司法》第三十三条规定：“有限责任公司应当置备股东名册…记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，因此，笔者认为，在有限责任公司中，股东姓名或者名称在公司股东名册的登记属于设权性登记。股权转让合同的标的是股权，而股权是股东对公司的权利。股权转让合同成立之后，其仅在合同当事人即原股东和受让人之间生效，此时，尚不能认为受让人已经取得了股权，其能否取得股权取决于公司的态度，即公司是否认可其成为公司的新成员。而公司的认可在形式上表现为股东名册的变更，即公司根据股权转让合同，涂销原股东记载，而将新股东（股权转让合同的受让人）登载于股东名册。

有限责任公司股东名册的登记属于设权性登记，因为对于股权转让合同中的受让人要求公司履行股东名册登记的，公司得根据公司法及公司章程的规定进行审查，经审查同意将受让人登记于股东名册之后，受让人方才取得公司股权，得以公司股东的身份对公司主张权利。实践中，对受让人自何时起取得股权存在争议。有观点认为，在股权转让合同的履行中，转让方交付股权的义务实际上只是体现为对公司的一种通知义务，即转让方将股权转让的事实及要求公司办理变更（股东名册的变更及工商登记变更）登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为。只要转让方将转让事实以书面方式通知了公司，股权转让行为在双方当事人之间即已完成，受让方此时即可取得公司股东资格，可以行使股东权利。其理由是：公司股东名册变更登记前受让方行使股东权利的情况，在实践中普遍存在，是一种正常状态。因为此时公司已经明知股东情况发生变化，而办理股东名册变更登记既为公司的法定义务又完全是公司自身可以控制的行为，所以公司不能因自己未及时完成股东名册变更登记而拒绝受让方对其主张或行使股东权利。公司只有在不知情的情况下，可以拒绝受让方对公司主张股东权利。笔者对于此种股东资格取得的观点持否定态度。诚然，笔者认同，在股权转让合同中，转让人交付股权的义务是非常有限的，只是上述观点中的通知义务。但新股东资格的取得并不是由股权转让方与受让方二者通过履行完毕股权转让合同就可以达成的，是否接纳新股东要由公司决定。有限责任公司作为一种人合性很强的法人团体，股东之间的默契与合作至为重要，甚至有人认为，有限责任公司不过是“具备了公司形式的或制订了公司章程的”合伙企业。因此，公司法规定有限责任公司的股东将股权转让于他人者，须经其他股东的同意，并且在同等条件下，其他股东享有优先购买权。有些公司还在公司章程中对股东将其股权转让于他人设置了较为详细的限制，如不能将公司股权转让于从事竞争行业者，不能将股权转让于非当地企业或个人，等等。办理股东名册变更登记既是公司的义务，更是公司的一项重要权利。当转让方与受让方转让股权的行为违反了法律规定或公司章程的约定时，即使转让方依有效股权转让合同向公司作出书面通知，公司仍有权不进行股东名册的变更登记，受让方便不能享有股东资格，取得股权。若股权转让符合法律规定及公司章程约定，公司不办理股东名册的变更登记，受让方可向法院起诉公司，要求其履行法定义务。不能因为实践中公司不规范行为（不设置股东名册或不变更股东名册）的存在而否定股东名册登记的设权性效力。

简而言之，在有限责任公司，受让人即使签订了股权转让合同，且合同已经生效，在公司为其履行股东名册登记变更程序之前，尚不能认定其已取得了股东资格，只有在公司股东名册变更之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。

五、在有限责任公司中，股权转让合同生效之后，公司经实体性审查可以拒绝股权转让合同当事人履行股东名册变更登记的请求。在有限责任公司，作为人合性团体的股东之间的依赖与信任，决定了公司对于股权受让人依据股权转让合同请求为股东名册登记时，有权审查原股东将股份转让给股东以外的人，是否经过了其他股东的同意，是否有其他股东的优先购买权未能得到实现的情形，是否违背了公司章程有关股权转让的规定，这是其股东登记的设权性质决定的。

本案中，A与G之间的股权合同已经生效，且G已履行了支付股价款的义务，根据合同，A应通知并要求公司进行股东名册的变更登记，G也有请求公司进行此行为。然而，公司在变更股东名册之前，有权对A转让股权行为进行实体审查，以确定转让是否合法及合乎公司章程，从而决定是否进行变更登记，承认G的股东资格。这是发生在股权转让合同生效后，合同目的实现过程中的股权转让行为，在公司章程未有特别约定的情况下，应适用《公司法》第七十二条的规定，对股东向股东以外的人转让股权行为进行审查。由于股权转让过程中B的优先购买权未能得到实现，违反了该条规定的法定程序，公司不应应A与G的请求进行股东名册的变更，G不能取得公司的股东资格。

六、股东优先购买权对股权转让合同效力没有影响

《公司法》第七十二条第二款“股东同意条款”是保护公司人合性的第一道阀门，而第三款“股东优先购买权制度”则是保护公司人合性的第二道阀门。股东同意条款可以在一定程度上保护公司人合性，但是，其作用是非常有限的。因为按照公司法的规定，股东同意条款如果发生作用，必须不同意的股东人数为半数或者半数以上。如果达不到此标准，则无法阻遏外部人成为公司股东。此时，设定股东优先购买权制度，赋予不同意转让的股东第二次机会阻止外部投资者进入公司。正是基于此种考虑，《公司法》第七十二条第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

但是，就本案而言，在B未事先行使除权程序（即破除优先权），股权转让合同已经签订的情况下，其效力如何认定呢？笔者坚持上述观点，即股权转让合同应当自始有效。因为只有当股权转让合同已经签订，交易条件才真正设定。股东行使优先权的前提是同等条件。股权转让合同如果没有签订，合同就有修改的可能，因此，尚无法判断交易条件的确切内容。而对于交易条件的理解不仅仅是交易价格，还包括交易价款的支付时间、交易价款不支付的违约责任以及担保条款等等。而且股东优先权的真正损害点发生在股权过户变更登记之时。因为即使合同已经订立，股权尚未变更，其他股东随时可以行使优先权，其优先权未受到任何损害。所以本案中，B仍然可以行使其优先权，以A与G股权转让合同的约定的条件受让A的股权，而不必主张股权转让合同无效。此时，原股权转让合同的目的因为第三人（公司）的原因而无法实现，应当终止。如果股权转让合同终止，订立股权转让合同所发生的费用应当按照过错责任原则判断责任承担问题。如果双方均知悉股东优先权存在仍然签订合同，应当各自承担合同可能终止的风险，因此，合同终止后，双方各自负担的已经支付的定约费用，任何一方不得向对方索赔。如果双方合同另有约定，应当按照合同约定。而如果一方有误导性陈述，应当承担不实陈述的赔偿责任。

由于在本案的股权转让合同中，双方是以竞价方式确定股权转让价格的，A在明知存在优先购买权（除A之外的另外五股东在股东会会议上均未表示放弃优先购买权）的情况下，未向G陈述或未如实陈述是否存在优先购买权，造成合同生效，G支付对价，合同目的未能实现即终止的后果，由此造成G的损失应由A承担赔偿责任。本案不同于一般股权转让之处在于，本案涉及的是国有股权的转让，应遵守有关国有资产管理的规定，即必需在产权交易中心挂牌交易，因此，股权转让价格在召开股东会会议时无法确定，但各股东在会议上发表的不购买的同意转让意见，实际上只是同意对外转让股权的意思表示，并非放弃优先购权的意思表示。在同等条件确定后，其他股东方可行使优先购买权，并可以此权利对抗A向G转让股权的行为。

七、股东如何向非股东转让股权

通过对本案——股东向非股东转让股权失败案例的分析，笔者认为，股东向非股东转让股权应满足实体条件并遵守相应的程序规定，除此之外，尚有一些关键的细节问题值得注意。对于股东向非股东转让股权的实务操作，笔者根据自己对《公司法》第七十二条的理解，作如下总结：

股东向非股东转让股权，首先看公司章程是否有相关规定，有规定，则按其规定处理。

如果没有规定，则应满足下列条件并履行下列程序：

第一，经其他股东过半数同意。拟转让股权的股东首先应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面之日起三十日内未答复的，视为同意转让。如果其他股东半数以上同意转让，这一程序就告结束。如果其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。

第二，确定股东是否行使优先购买权。在实践中，转让方转让条件的提出有两种情况：

1．转让条件由转让方提出。在这种情形下，转让方应将此条件事先通知其他股东，或在征求其他股东意见时，将转让条件通知其他股东。如果其他股东不愿购买，在第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时，即不得再主张优先购买权。如果其他股东同意购买，则与其他股东达成协议。如果有两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。当然，在转让方因无人应买而降低条件时，依应通知其他股东，以确定其是否购买。

2．转让条件由第三人提出。在这种情形下，转让方在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以确知其是否愿意购买。若有股东决定购买，应立即通知转让方，拒绝承诺。

结语：

以上观点是笔者由实务中遇到的一个具体案例引发的关于有限责任公司股权转让若干问题的思考，笔者认为，在有限责任公司的股权转让引发的法律问题中，尚有很多问题在理论上并未形成定论，存在很多的争议，在实践中，有限责任公司、股东、第三人甚至工商登记部门之间的争议时有发生，由于观点各异，对于同类争议的处理结果往往也存在很大差异。与旧《公司法》相比，新《公司法》有关有限责任公司股权转让的规定虽然加大了对于公司人合性的保护，在程序规定上也更具体合理，但新《公司法》的股权转让规定仍然过于简略，与股权转让的具体实践之间存在一定的距离，有待进一步完善。

余开梅

于2009年6月

参考文献：

〔1〕尚晨光.《有限责任公司人合性的神话》.《公司法评论》,2005年，第4辑。

〔2〕殷少平.《股权转让合同的效力与履行》.《法制日报》,2002年4月14日。

〔3〕张勇健.《股权转让合同效力与股东登记的几个问题》.《中国民商审判》,2002年,第2卷。

〔4〕项先权主编.《新公司法理论与律师实务》.国家知识产权局知识产权出版社，2006年。

〔5〕王欣新、赵芬萍.《再谈有限责任公司股权转让法律问题》.《人民法院报》，2002年11月14日。

〔6〕张保华、李晓斌.《股权转让：有程序，无自由》.《中国律师》，2005年，第5期。