山西仁睿成律师事务所   函

最高人民法院研究室、民一庭：

山西省高级人民法院研究室：

山西省吕梁市中级人民法院研究室：

山西省孝义市人民法院王xx副院长并研究室：

    山西（孝义）仁睿成律师事务所接受原告穆彩琴的委托，指派（孝义）王银光律师担任了原告穆彩琴诉被告山西省孝义市xxx大酒店有限公司劳动争议一案中原告的代理人。

    案件基本情况：

    原告穆彩琴，女，汉族，1959年9月15日生，54岁，农民。之前没有在其他单位工作过，没有依法享受到养老保险待遇。

    被告山西省孝义市xxx酒店有限公司，是一家依法设立的用人单位。

    2011年7月，原告被招聘到被告单位工作，工作岗位是客房部大堂保洁员，月薪1200元。从2011年7月至2012年11月25日一直上班。

    2012年11月25日，原告下班回家途中发生交通事故，原告已支付医疗费31万元，经当地交警队事故认定，原告无责任。2013年7月15日，原告向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，确认双方存在劳动关系。当地仲裁委以原告超过法定退休年龄为由（超过了50岁），不能认定双方存在劳动关系。原告提起民事诉讼，用人单位已支付3000元不同意调解，此案正在审理、研判当中。

    本所认为：目前我国的法律法规没有明文规定用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工按劳动关系处理。虽然最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，但没有规定未依法享受养老保险待遇的或未领取退休金的人员如何处理，仍处于司法解释不清的状况。

    本案中，原告穆彩琴既不属于领取退休金的工人，也不属于享受到养老保险待遇的工人，不能适用该解释第七条的规定，又该如何适用法律？

    针对本案在我国具有一定普遍性的实际，山西仁睿成律师事务所建议：逐级向最高人民法院请示，期待最高人民法院的复函：

    希望能增加第七条第二款“用人单位招用达到法定退休年龄的人员，如劳动者没有依法享受到养老保险待遇或没有领取到退休金的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。

    （本所的建议具有合理性、广泛性，广东省高级人民法院、广东省劳动和社会保障厅已联合出台上述类似指导意见并实施）。

    此致

                                  山西仁睿成律师事务所（孝义）

                                                   二〇一三年十一月十八日