广东华法律师事务所 杨伟

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在网络信息爆炸式增长的今天，获取海量的信息已经不是我们担心的问题，如何从无穷无尽的信息中筛选出对我们有用的信息才是问题的关键，搜索引擎在现阶段是我们解决这个问题的主要方案之一，我们只需要登录搜索类网站，在其搜索框中输入需要获取的信息，它便会迅速在信息的汪洋中筛选出我们所需要的同类信息，并将通往该信息源的链接通道呈现在我们眼前，如此一来，人与信息之间的桥梁便得以建立，但是新的问题也出现了，搜索引擎能否精确筛选出用户所需要的信息，很大程度上取决于用户输入的关键词，搜索引擎只能根据用户输入的关键词与目标信息的关键词之间[1]的匹配程度来确定搜索结果，由此，部分商家为了被更多的用户找到，获得更多的商业机会，不惜使用他人注册商标作为自己的关键词，那么使用他人注册商标作为关键词是否构成侵权呢？

所谓侵权一般是指侵害他人权益的行为，要判断使用他人注册商标作为关键词是否构成侵权则要看该行为是否符合侵权的一般性要件。

一、该行为是否属于违法行为

此处的违法行为具有两个基本要素：一是行为要素；这主要是指主体的行为不符合法律规定的基本要求，亦即违反了法律上的禁止性规定。二是违法性要素，所谓违法性是指主体的行为在客观上与法律规定相悖或者相互之间具有冲突性。在该行为中，首先必须确认使用他人注册商标作为关键词的行为是否违反了注册商标专用权的相关法律规定，《中华人民共和国商标法》第五十二条具体规定了侵犯注册商标专用权的几种行为，虽然其中并未直接界定该行为，但该条第五款是兜底性条款，所以该行为仍然可以纳入其中。另外《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，第三款擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为他人的商品，（该条款主要针对部分企业其产品商标与企业名称有重叠），第九条，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。由此可见，该行为属于违法行为应无异议。

二、是否存在损害事实

所谓损害事实，它包括公共财产的损害、私人财产的损害以及非财产性权利的损害。其中对财产的损害，包括直接损害与间接损害两种，直接损害是指加害人通过一定的行为造成受害人现有实际财产的减少，也称积极的财产损失，而所谓的间接损害是指由于加害人的某一行为造成了受害人可得利益的减少，该种情形又称消极财产损失。使用他人注册商标作为关键词的行为会使得大量潜在客户无法通过搜索引擎准确找到注册商标持有人，从而丧失大量商业机会，在网络交易量日益增长的今天，这种损失在某种程度上说是十分巨大的。因此该行为存在损害事实也是毋庸置疑的，而且这种造成的财产损失的类型属于消极的财产损失。

三、违法行为与损害事实之间存在因果关系

因果关系作为侵权责任必不可少的要件之一，是承担侵权责任的主要构成要件。所谓因果关系，是指主体的违法行为与损害事实之间存在的一种引起与被引起的客观联系。当然，因果关系在判定侵权责任中的作用不仅限于此，因果关系作为侵权构成要件必不可少的一个要素，它是判断侵权的构成要件成立与否的主要因素；同时，因果关系作为认定侵权的构成要件份额的要素之一，也是判断侵权的构成要件是如何承担法律的依据。故在侵权法上的因果关系可分为侵权的构成要件是否成立的因果关系和侵害结果范围大小的因果关系。

法律上的因果关系是具有前因后果的必然联系，亦即一现象的发生，是由另一现象所引起的，则二者之间存在前因后果的必然联系，因为有因才有果，两者相互联系相互关联的。联系本文，使用他人注册商标作为关键词的行为发生在前，而且是造成损害事实的原因，属于前因，而商标持有人因为行为人的这一侵权行为，导致希望通过网络联系商标持有人的潜在客户流失，甚至被误导进入竞争对手的网站，由此商标持有人的可得利益大量减少，这种损害事实属于后果，这二者之间的因果关系十分明显。

四、行为人是否存在过错

所谓过错，是指违法行为人对自已的违法行为及其损害结果所应具有的心理状态，是侵权的构成要件的主观要件。过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果，根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。

过错的概念本身就是一个主客观相统一的概念，在认定过错的构成标准时不仅应视社会的一般环境复杂性进行分析，而且还应依据法律上注意义务的规定和要求。使用他人注册商标作为关键词的行为通常都发生在同行业的竞争者之间，将他人注册商标作为关键词一般是建立在对他人的注册商标有一定的认知基础之上，并认可其品牌效用，由此可以推定行为人对可能带给他人的损害是明知的。所以不管在主观还是客观上行为人都存在过错。

通过上文的分析，对于使用他人注册商标作为关键词是否构成侵权的问题已经有了肯定的答案，商标本是用来区别一个经营者的商品或服务和其他经营者的商品或服务的标记。商标通过确保商标注册人享有用以标明商品或服务，或者许可他人使用以获取报酬的专用权，而使商标注册人受到保护。作为区别不同商品的可视性标志，商标的主要作用即是区分商品，便于消费者识别，用他人注册商标作为自己的关键词，容易使公众产生误解，给消费者区分和识别商品造成一定的阻碍。另外这种行为在客观上属于虚假宣传，已经构成不正当竞争，遗憾的是，这种侵权行为在网络中仍然大量存在，随着电子商务的发展这种侵权行为将会给受害者带来更大的损失。