引   言

十届全国人大常委会第三十次会议修订的《中华人民共和国律师法》（以下简称“新《律师法》”）于2008年6月1日起施行。新《律师法》关于律师权利义务的规定，在很大程度上突破了《刑事诉讼法》的规定。其中关于辩护律师调查取证权的规定更趋于合理，减少了律师调查取证的程序性风险，规定律师凭律师执业证书和律师事务所证明，即可自行调查取证。实践中，辩护律师的地位低下，辩护权得不到有效落实和保障，辩护人本人的人身权利也经常面临威胁。调查取证权是辩护律师获取辩护资源的基本途径，保障这一权利，对于保障辩护权，实现实体正义及程序正义都具有现实意义。因此，笔者选择辩护律师的调查取证权进行研究和探讨。

要研究辩护律师的调查取证权，首先应当知道什么是辩护律师的调查取证权，它有何价值。本文第一部分对此进行了研究。研究辩护律师的调查取证权，根本价值在于揭示我国现行立法和实践存在的不足，并提出改进的建议。因此，本文第二部分将对两大法系几个典型国家有关律师调查取证权进行研究，从而为下文研究我国存在的问题和完善我国立法提供借鉴。在此基础上，第三部分将具体分析我国立法关于辩护律师调查取证权的规定及存在的问题，第四部分将提出完善辩护律师的调查取证权的建议。期望通过本文的研究，能够对完善我国辩护律师调查取证权有所裨益。

一 、辩护律师调查取证权概述

（一）辩护律师调查取证权的概念

刑事辩护律师是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人的委托或有关司法机关的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的具有律师身份的诉讼参与人。[1]依据我国现行法律，“辩护律师”是一个专属于刑事诉讼的名词。刑事辩护律师的职能决定了其服务对象只能是犯罪嫌疑人和被告人，我国新《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

这里有一个问题需要解决，即侦查阶段的律师能否称为辩护律师呢？据《刑事诉讼法》第33条的规定，公诉案件，律师只有到了审查起诉阶段才具有辩护律师的身份。那么律师在侦查阶段的诉讼地位到底如何定性呢？有称为“法律顾问”的，有称为“法律帮助人”的，也有称“辩护人”的。有学者认为，辩护人有广义与狭义之分。根据《刑事诉讼法》第33条规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人有权委托辩护人。这里的辩护人属于狭义辩护人，即正规意义上的辩护人——他可以根据案件事实、证据和法律，独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。侦查程序中的律师属于广义辩护人，他协助犯罪嫌疑人行使辩护权。他所进行的申诉、控告、会见等活动其实质仍在于行使辩护职能。代理申诉、控告同犯罪嫌疑人狭义辩护权的行使直接相关，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见犯罪嫌疑人是为正规意义上的辩护做准备，并且这两项权利的行使不受犯罪嫌疑人意志的约束。可见，将律师在侦查程序中的诉讼地位概括为“广义辩护人”，能够较为准确地揭示出律师在侦查程序中进行诉讼活动的特点。[2]也有学者认为，律师只要接受被控告者的委托介入诉讼，无论在什么诉讼阶段介入，他在本质上都是辩护人，在诉讼过程中，他只属于“辩护人”这一种诉讼参与人而不是其他。[3]还有学者认为侦查阶段介入诉讼的律师不具备辩护人的独立诉讼主体资格，他为犯罪嫌疑人提供的法律帮助属于司法补偿的性质，其自身应当被界定为具有一定自主性的法律辅佐人地位。[4]笔者认为，侦查阶段的律师已经是实质上的辩护人了。根据《刑事诉讼法》第37条的规定，只有“辩护律师”才可以调查取证，实际上是将律师的调查取证权限制在审查起诉阶段及其之后。在侦查阶段，律师不能调查取证。然而，新《律师法》第35条将调查取证的主体改为“受委托的律师”，这实际上是将律师的调查取证权提前至侦查阶段，使律师在侦查阶段就已经行使了辩护权的内容，已然是实质意义上的辩护人了。因此把此阶段的律师称为“辩护人”名副其实。

辩护律师调查取证权的内涵则有广义和狭义之分。狭义的辩护律师调查取证权是指律师向证人、被害人以及有关单位和个人调查案件事实，收集与本案有关的材料的权利，也包括延伸的申请调查取证权。而广义的辩护律师调查取证权除了包括上述调查取证权利外，还包括会见权、阅卷权、申请鉴定等一系列活动。本文所论述的辩护律师调查取证权仅指狭义上的调查取证权。辩护律师的调查取证权实际上是辩护权的延伸，而辩护权则来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，它与警察、检察官拥有的国家公权力有着本质上的区别。但是辩护律师调查取证的权利不仅仅源自被追诉人自身固有的基本权利——辩护权,它还代表着来自民间的社会力量，处于国家权力体系之外。因此，律师的诉讼权利从根本而言是以社会权利作为依托和支撑。正是这一权利来源决定了律师具有不依附于法官、检察官和被追诉人的独立的诉讼地位和诉讼权利。

辩护律师的调查取证是权利型的调查取证，警察、检察官的调查取证则是权力型的。二者除了主体有明显区别外，其调查取证的法律后果、内容、手段等也不相同，最关键的是辩护律师的调查取证权缺乏强制性，若调查主体不配合则调查无法强制进行下去，而公权力机关的调查取证权就有保障得多。

(二) 辩护律师调查取证权的内容

辩护律师调查取证的目的主要在于反对指控，用证据证明指控的证据不足或事实不清和证明被告人的辩解能够成立。因此辩护律师应当主要寻找以下几方面的证据：

1、寻找直接有利于被告人的证据

所谓直接有利于被告人的证据，是指能够证明犯罪构成的各个要件不完备的证据。根据《刑法》规定，犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪，必须具备犯罪构成的四个要件。如果辩护律师获得犯罪嫌疑人、被告人的行为不具有犯罪构成的某个要件的证据，就可以证明犯罪嫌疑人、被告人的行为不构成犯罪。例如：被告人主体，因年龄或精神原因是限制行为能力者，或不具备某些罪行规定的法定年龄限制，或者不具备某些罪行所要求的特殊主体的规定（如具有国家工作人员的主体才能构成的犯罪）；被告人在主观方面不具备犯罪故意，或者不具备犯罪目的；行为的客观方面，被告人有不在现场的证据，或者有不具备作案时间的证据，或者有紧急避险、正当防卫或意外事件的证据，或者有减轻或从轻处罚的情节的证据等。

2、寻找否定控方证据效力的证据

否定控方证据效力的证据是指能证明控方证据来源不合法或内容不真实，或与案件事实没有关联性的证据。[5]如果辩护律师能找到这些否定性的证据，控方的证据就有可能被排除。证据来源不合法即非法取证。一种形态是以侵害公民人身权利、财产权利或民主权利等方式取得的证据，例如刑讯逼供获得的证据，以威胁、引诱、欺骗等方式获取的证据，非法侵入他人住宅搜查获取的证据等；另一种形态是取证程序不合法，例如讯问时只有一个侦查人员，询问多个证人没有隔离进行，扣押物品未制作扣押清单交持有人和见证人确认，鉴定人不具备鉴定资格等。[6]证据内容不真实，即证据不具有客观性。在司法实践中主要表现为证人提供伪证、书证并非原始文件甚至是伪造的，或是把个人主观的判断、人们的想象、假设、推理、臆断、虚构等作为定案的证据来使用。没有准确来源的证据材料如匿名信、小道消息、道听途说等，由于无法进行查证，不具备客观性，当然不能作为证据使用。[7]证据与案件事实没有关联，是指证据同案件事实没有联系，不具备证明案情的意义。

3、寻找能够削弱控方证据证明力的证据

大多数情况下，辩护律师很难找到能直接否定控方证据效力的证据。辩护律师可以考虑寻找能证明与控方证据证明事项相对立的证据，以形成和控方证据在证明事项上的对抗。因为证明被告人有罪的责任在控方，如果控方因举证不足，达不到控诉证明的要求和标准，将承担败诉的风险，而辩护方的证据只要能使法官对控方的证据不能达到百分之百确信的程度就可以发挥辩方证据的效力。

(三)行使辩护律师调查取证权的途径

1、向当事人调查收集证据

我国新《律师法》第35条规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。这就取消了《刑事诉讼法》中取证需经同意的规定，省了不少麻烦。但在有被害人的案件中向被害人或者其近亲属调查收集证据，被害人或者其近亲属由于受到侵害会对辩护律师产生抵触情绪，在取证遭到拒绝时辩护律师无权直接采取任何带有强制性的措施。

    2、向证人调查收集证据

向证人取证与向当事人取证一样，律师凭律师执业证书和律师事务所证明，即可向他们取证，同时可以申请人民法院通知证人出庭作证。律师取证时应首先告知身份并出示律师执业证，告知证人应当如实反映与案件有关的情况，并向其说明作伪证应负的法律责任。[8]辩护律师在向证人调查、收集证据时，可以由证人自己书写证言，如果证人不能自己书写的，可以由他人代为书写，交证人仔细核对，并在修改处加盖证人的印章或由证人按指纹确认，最后由证人签名或盖章。律师调查取证应当由两个人进行，以免证人将伪证责任推给律师而无旁证。如果条件允许，也可以邀请有关单位、组织、个人作为调查取证的见证人，而且见证人也要在调查笔录上签名。一般情况下，辩护律师以笔录的形式收集证据最合适，在条件允许的情况下可以使用录音或录像的方法。

3、申请人民检察院或人民法院调查收集证据

新《律师法》第35条规定，受委托的律师根据案情需要，可以申请人民检察院或人民法院调查取证。由于律师的调查取证不具有国家强制力，律师的调查取证权往往得不到保障，客观上很难实现。法律规定律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，因此辩护律师在调查取证有困难的情况下，可以请求人民检察院或人民法院收集、调取证据。在申请检察院或法院调查取证时，辩护律师应当以书面的形式在举证期限内提出，申请书应当载明基本的证据线索、所要调查的证据的大致内容、所要证明的事实，以供检察院或法院判断该证据与争议的案件事实是否具有关联性。检察院或法院再根据具体情况签发调查令。

(四) 辩护律师调查取证权的价值

 1、保障辩护权，实现实体公正

犯罪嫌疑人或者被告人作为刑事诉讼的主体，他们的人格尊严应当受到尊重，他们的辩护权应当得到保障。但个人与代表国家行使公诉权的公诉人相比，其地位、能力和影响力就显得势单力薄，很难主张权利或有效防御。犯罪嫌疑人或被告人绝大多数对刑事实体法和程序法的规定知之甚少甚至一无所知，根本不具备相应的法律知识为自己辩护，缺乏有效维护自己合法权益的能力，更不可能了解刑事警察和检察官在侦查与追诉上对其不利材料的重点所在，因而也无法针对这些事实进行辩解和提出有利于自己的证据材料。同时心理上的重压和条件限制都使犯罪嫌疑人或被告人无法有效行使辩护权。实践中侦查人员也不可能全面兼顾侦查程序的双重目的。虽然在侦查过程中，他会排除无罪的嫌疑人，也会搜集犯罪嫌疑人的罪轻材料，但是侦查人员的主要职能是追查犯罪，由此决定了他无法摆脱心理倾向性：作有罪推定，收集有罪证据。这种由职业养成的心理倾向性是正常的，其正面体现了侦查人员对国家的效忠，对职责的坚守，而其负面则往往表现出对无罪、罪轻的忽视，对公民权利的轻视和践踏。一切有权力的人都容易滥用权力，而且会把权力用到极致。实践中，刑讯逼供屡见不鲜，冤假错案也层出不穷。一般来说，没有法律知识的人受到犯罪嫌疑时，即使说有辩护权，而事实上想要充分行使这些权利是困难的。辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人合法利益的代言人，法律要求他必须维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。新《律师法》第31条规定“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”因此，律师的调查取证权可以使辩护律师获得的有利证据得到全面充分的收集，保障辩护权，实现实体公正。

2、平衡国家追诉权，实现程序公正

正当程序主义认为，刑事诉讼的目的重在维护正当程序。刑事诉讼中事实的认定应当依正当的程序进行，应当奉行无罪推定和无辜者不处罚主义。[9] 使有罪之人被判有罪，并得到相应的刑罚处罚，使无罪之人的清白得以保证，是人类理性赋予刑事诉讼在实现刑事法律实体正义上的不变理想。但是人的认识能力是有限的，只可能无限接近客观真实，却无法达到客观真实。刑事诉讼所追求的，是在给定的程序范围内，穷尽人的智慧与能力，将以此认定的事实作为真实。这种事实的认定应当依照正当程序进行。那么，如何使刑事诉讼程序尽可能产生接近真实的结果？虽然它并不总是能够产生符合正义的结果。这就要求在刑事诉讼过程中尽可能避免诉讼参与各方中某一方意志的肆意和不受制约。对此，最好的办法就是充分调动诉讼参与各方的主观能动性，特别要保障犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利，使诉讼结果在双方博弈形成的合力引导下以理性的方式尽量接近正义。我国的刑事诉讼倾向于追求惩罚犯罪，强调效率是其突出特点。因此，为了保护追诉的高效开展，法律赋予了国家追诉机关积极主动、灵活运用的强制性权力。换句话说，侦查起诉阶段，追诉机关和被追诉人之间的平等几乎是不可能的事。尽管这种不平衡的权利配置具有客观上的必要性，以追求实体公正，维护社会利益，却无法因此否认可能伴生的追诉人员肆意使用权力的危险性。因此，为了防止过于强大的追诉机关滥用权力，压制被追诉人，必须引入平衡两者的因素，以维持诉讼构造的基本均衡。在刑事司法活动中，辩护律师的参与为国家和个人间的控辩格局，注入了独立的——不仅独立于国家机关，而且也独立于当事人的社会力量。相对于追诉机关，辩护律师的参与体现了一种监督和制衡。[10]正如美国哈佛大学法学院教授德肖微兹所说：“认真负责，积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺压他的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的平民百姓做出出格行为前三思而后行；想想可能引起的法律后果，去呼吁，去保护那些孤立无援、无权无势的民众正当权利。”[11]在刑事诉讼中，律师的调查取证权为行使有效辩护奠定了证据基础，强化了作为弱者即被指控人的地位，实现了程序公正所追求的公平待遇原则，实现了在公平的“游戏规则”下，控、辨双方平等享有调查取证的权利和机会。

3、提高诉讼效率，保障专业化的刑事诉讼程序的顺利进行

效率，一般是指单位时间内所完成的有效工作量。在刑事诉讼领域，提高诉讼效率意味着在法律规定的期限内以合理和尽量少的时间做出正确的刑事判决。诉讼效率问题直接关系到实体正义和程序正义的实现，是两者的应有之意，也因为其重要性而具有独立的价值。同时随着程序法的发展，诉讼程序也日益暴露出越来越明显的技术化、专门化倾向。日益严格、细密的证据规则并不是主动发挥作用的，它需要行为人的主动遵守。这种技术化首先表现在相关法律、法规数量上的增加，其次表现为法律规定的复杂化、细密化，最后随之而来的便是法律适用条件的严格化。这种适用条件的严格化使权利行使的形式和时间都变成诉讼行为有效的必备条件。虽然各国刑事诉讼法都赋予犯罪嫌疑人、被告人在侦查程序中享有一系列权利，但犯罪嫌疑人、被告人由于多方面原因并无能力实现这些权益。面对强大的国家机器——追诉机关，以及复杂、细密的法律规则，在刑事诉讼中赋予辩护律师以调查取证权，从根本上解决了被追诉人为维护自己合法权益时面对复杂法律规范和强大对手的窘境。因为律师精通包括实体法、程序法在内的法律、法规，具有实务经验，而且具有从法律角度进行思考的能力。在其拥有法律、法规知识和法律推理能力的基础上，律师还能根据具体案件，从有利于被追诉人的角度，调查取证，从而能在法庭上组织起逻辑严密的辩论，对于绝大多数不懂法律的犯罪嫌疑人、被告人来说，这种能力是望尘莫及的。有了职业化法律工作者——律师的帮助，还能提高收集证据质量，提高工作效率，从而提高诉讼效率，保证高度专业化的刑事诉讼程序顺利进行。

    二、外国关于辩护律师调查取证权的规定

   （一） 美国的主要法律规定

美国实行的是双轨制侦查模式，控辩双方平等地享有调查取证、主张自己观点的权利，双方当事人均有权各自收集证据。因此，辩护律师的调查取证权比较有保障。《美国联邦宪法》第六修正案[12]和几乎所有州的宪法都明确规定了被告人有获得辩护律师帮助的权利。开始的时候，这种权利被理解为仅仅在审判过程中由律师帮助辩护。但是随着实践的发展，越来越多的人们认识到律师在审判阶段才接手案子很难保证他们为被告人提供有效的辩护，因为他们没有充足的时间和机会去收集对被告人有利的证据。根据现有的法律规定，辩护律师在被告人被捕或被指控犯罪时便可以接手对案件进行调查取证，尤其是在一些重大案件中，辩护律师甚至在更早的阶段即可介入。在这种授权下，辩护律师有权自行侦查或调查，或者委托私家侦探等机构、各部门技术专家代为调查取证。当然，由于现场和多数物证都在警方控制之下，所以辩护方要勘查现场和检验物证必须征得警方或检察官的同意，不过法律同时规定后者不得对此设置障碍。律师接受委托或指定后，有权参与针对其委托人的一系列侦查活动，有会见、通信、在场等权利。美国的刑事诉讼法律规定，辩护律师可以随时与被羁押的被指控人进行秘密会见和通讯联络，并且警察不得在场和监听，也不得强迫辩护律师或被指控人泄露会见和联络的内容；警察在对被指控人进行讯问前或在讯问中，被指控人提出要求会见律师的，讯问就只能等辩护律师到场后才能进行，整个讯问过程辩护律师有权始终在场。此外，辩护律师还有权代被指控人申请保释，并在初次聆讯和预审程序中与被指控人一起参与诉讼活动。

《美国联邦刑事诉讼规则》第15条规定了证据保全的一系列程序。这些规定包括：一方当事人可以提议收集准备作证的证人证言以便保全审判所需证词。法院命令进行证据保全的，可以同时要求被证据保全的证人在证据保全时提交一切不受特权保护的指定的材料，包括书籍、文件、文献、记录、录音或数据。进行证据保全的一方当事人应当将证据保全的时间、地点书面通知其他各方当事人。羁押被告人的官员在证据保全时应当交出被告人并使其询问证人时在场，某些情况下可以例外。证据保全是由政府请求的，法院可以，并且在被告人不能承担证据保全费用时应当命令政府支付某些费用。双方当事人也可协商一致并经法庭同意后保全证据。

第16条规定了证据开示和查阅的内容。辩护律师可以通过证据开示控制一部分证据。政府方应当开示的信息包括：被告人的口头陈述、被告人的书面陈述或陈述记录、单位被告人、被告人的前科、文献和物品、检查与试验报告、专家证人。同时此条也对开示进行了规制。法院在任何时候基于正当理由均得驳回、限制或推迟进行开示或查阅，或者适当减轻对方提供开示或查阅的义务。一方当事人未遵守开示义务的，法院可以命令该方当事人准许开示查阅或准许持续开示，也可禁止该方当事人提出未开示的证据或者根据具体情做作出其他正当的命令。

第17条对作证令作了一系列的规定，主要有：书记官应签发空白的作证令，并签字盖章，申请方在送达作证令之前应当填写空白处的内容。被告人表明无力支付证人费用，并且该证人的出庭对于充分进行辩护是必要的，根据被告人的单方申请，法院应当命令向指明的证人签发作证令。法院命令签发作证令的，程序费用和证人费用将按照与政府申请作证令时向证人支付的同一方式进行支付。作证令可以命令证人提供指定的书籍、文件、数据或其他物品。法院可以指示证人在审判之前或者作为证据提供之前将这些指定的材料提交给法院。这些材料到达法院后，法院可以准许各方当事人及其律师对其全部或部分进行查阅。如果遵守作证令可能是不合理的或者是压制性的，法院可以根据及时提出的提议撤销或者变更作证令。作证令可以由执达官、副执达官或者其他年满18岁的不是当事人的人送达。考虑到便利证人和双方当事人，作证令可以命令证人在法院指定的地点作证。证人没有充足理由不遵守该地区联邦法院签发的作证令的，法院可以认定其行为构成藐视法庭罪。

从以上规定可以得出以下结论：（1）美国以强制手段取得对被告人有利证据的权利，受到宪法修正案第6条的保护。强制程序包括强制那些不愿出庭的证人出庭作证的权利，被告人也可以要求传讯一方当事人并强制其作证。作证令是法院要求证人出席法庭诉讼活动并就特定事项提供证词的命令。如果某人不能遵守作证传票所规定的义务，将受到处罚。（2）证据保全和证据开示程序是辩护律师获取辩护资源的重要途径，减轻了辩护律师调查取证的难度，保障了辩护权。

（二）德国的主要法律规定

在德国的刑事诉讼中，有关辩护人的角色存在若干理论模式。但是大多数理论都认为，辩护人既不是被告人的纯粹代理人，也不是中立的司法官员。他的特征应当表述为：是刑事司法制度中的独立机构，单方面忠实于被告人的利益。德国的法学理论强调辩护人的独立地位，是为了防止其听命于当事人的不合理要求；而且只有辩护人具有独立地位，他才能与法院和检察官在平等的层面上进行谈判和辩论。[13]

德国《刑事诉讼法典》关于辩护律师调查取证权利的规定包括如下内容：

一是规定了审前阶段辩护律师调取证据的权利。在审前调查阶段，辩护律师可以自由地同其当事人讨论案情，对公共场所进行勘查；可以同证人交谈，但不得建议证人作伪证或者对人施加压力；辩方还可以聘请私人侦探和鉴定人参与案件调查。

在这一阶段，收集足够的证据以决定起诉或不起诉的义务在于检察官和警察。[14]但是被告人有自由参与对相关证据调查的权利。被追诉人请求收集对他有利的证据时，如果它们具有重要性，应当收集。[15] 被告人可以向法院提出查证申请，要求传唤证人、鉴定人参加法庭审判或者收集其他证据，申请要阐明需要对此收集证据的事实。对申请后法院的安排决定，应当被告人。[16]被告人还有自行传唤的权利，即审判长拒绝传唤某人的申请时，被告人可以对该人直接传唤。即使无先行的申请，被告人也有权直接传唤。[17]这样就可以确保该证人或者鉴定人出庭，法庭在审判中听取其证言。但是如果被告人传唤证人和鉴定人出庭，就必须付给其费用以及旅行的支出。[18]即使被告人最终被无罪释放，通常也不会得到赔偿。[19]鉴于这些实际问题，具有中等经济支付能力的被告人经常会放弃自己进行案件调查。

二是规定了审判中证据的调取。德国的法律制度将在审判阶段查明案件事实的全部责任置于法院。初审法庭被期望展示判决所需的所有证据。[20]法典第201条、第244条规定了当事人有权同法院接触并要求他们审查额外的证据的权利。[21]同时被告人有权按照自己的意愿调取证据或者申请法院收集证据。第245规定了被告人及其辩护人申请法院调取证据的范围，并规定只有在几种特定的情况下法院才有权利拒绝申请。[22]法院对拒绝查证的申请，要作出裁定，裁定还要阐明理由，只有在当证据实在完全不具重要性、无关联时，申请才会被拒绝。被告人还享有广泛地询问证人和针对法庭上出示的证据提出意见的权利，当事人还可以建议法庭进行某些他们认为有用的调查。[23]

（三）法国的主要法律规定

法国刑事诉讼法对律师的辩护权和调查取证权给予了充分的保障。1981年10月，法国正式加入《欧洲人权公约》关于个人申诉权的条款，受法国法院审判的被告人如果认为裁定或判决对自己的权利和自由造成侵犯时，并且在国内的上诉途径已经用竭的情况下，可以在六个月内向欧洲人权委员会提出申诉。这一条款同1973年已经加入的有关逮捕拘留、衡平裁判、辩护权和住所通讯不受侵犯等条款结合在一起，形成了效力高于国内法的国际公约的约束力，对被告人基本权利的保障起着十分重要的作用。[24]

法国刑事辩护律师所享有的调查取证的权利主要有以下几方面：

1、审前阶段

（1）预审法官必须在律师在场的情况下才能听取对当事人陈述、进行讯问、令其对质。此项权利规定在第114条中：除非当事人明确放弃之外，只有其律师在场或者按规定传唤律师到场的情况下，才能听取当事人陈述、进行讯问、令其对质。最迟应在讯问当事人或者听取其陈述之前5个工作日，用挂号信并要求回执，或者用电传并取得收据，对律师进行传唤，或者口头传唤并在案卷备注栏内注明。

（2）在开庭审理前的预备程序阶段，辩护律师可以立即查阅案卷并与当事人自由联络、交谈。《刑事诉讼法典》第116条第3款规定了此项权利：……律师可以立即查阅案卷并与当事人自由联络、交谈。预审法官随后通知该人有权选择沉默或者作出声明或者接受询问。此项通知应在笔录中做出记述。当事人只有其律师在场时才能表示同意接受询问，当事人的律师同样可以向预审法官提出其意见。

（3）辩护律师有权申请司法鉴定。1993年法国修改《刑事诉讼法典》后，当事人有权在出现技术疑难时要求司法鉴定。2006年《刑事诉讼法典》修订后，当事人的权利进一步加强，不仅可以申请司法鉴定，而且还可以一定程度地参与司法鉴定，如可以要求司法鉴定人员回答问题。涉案证人、犯罪嫌疑人、被告人都可以在鉴定时申请听取其意见。[25]第167条规定：预审法官依第114条第2款之规定传唤当事人及他们的以后，将鉴定人所做的结论告知各当事人及他们的律师；鉴定报告的结论亦可用挂号信进行通知，或者如当事人已受羁押，由监狱长负责进行通知，并且将当事人签名的收据原件或副本立即送交预审法官。所有场合，预审法官均向当事人规定一个提出意见或请求的期限，特别是为补充鉴定或反鉴定提出意见或请求。此项请求应按照第81条第10款之规定提出。在规定的期限内，诉讼案卷可供各当事人的辅佐人查阅、使用。

2、庭审阶段

（1）辩护律师有权请求获得全部诉讼案卷的副本。第278条：被告人仍然可以自由地同其律师交换意见。律师可以当场查阅各项案卷材料，但不得因此迟误诉讼程序的进程。第280条：重罪被告人、民事当事人或他们的律师，均可付费取得或派人取得各项诉讼材料的副本。

（2）辩护律师有权请求法庭调用新的证据或传唤新的证人。第 168条第2款：审判长得依职权，或者应检察院、当事人或其辩护人的要求，向鉴定人提出属于交付给他的任务范围之内的问题。第456条：法庭得依职权，或者应检察院、民事当事人或者被告人的请求，命令进行任何现场踏勘，以查明事实真相。各当事人以及他们的律师受传唤在勘验时到场。对此行动应制作笔录。

（四）日本的主要法律规定

日本刑事诉讼构造兼采当事人主义与职权主义之所长，并将二者有机结合，又以当事人主义为其主要特征。在诉讼构造类型上，独树风格。根据日本现行的刑事诉讼法的规定，侦查机构由有强制处分权的法院（审判方）和侦查机关（控诉方）组成，逮捕权不在侦查机关而在法院；犯罪嫌疑人、被告人享有委托辩护人的权利并且享有沉默权。由于诉讼证据主要由当事人提出和调查，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师为了提出有利于自己的证据，故有必要进行侦查、收集证据。实践中，这种侦查活动是被法律保护的。这与当事人诉讼结构相近。同时，检察官与司法警察在侦查中的诉讼地位和协助关系，决定了他们的优势地位，侦查机关是法律上享有侦查权的主体，虽然犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查中也享有一系列诉讼权利，但与检察官和警察相比，还是相对有限的。这又与职权主义诉讼结构相类似。[26]

日本宪法规定：“……如不立即赋予委托辩护人的权利，不得留置或拘禁任何人”，宪法的这一规定保障了羁押中犯罪嫌疑人选任辩护人的权利。《刑事诉讼法》中进一步规定：“犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人”。即无论羁押是否存在，辩护人的选任权总是存在的。日本旧《宪法》以及旧的《刑事诉讼法》规定只允许在“提起公诉之后”选任辩护人，但是现行法把辩护律师的选任权扩大到了侦查阶段。

日本《刑事诉讼法》第157条规定了法院询问证人时辩护人的在场权和询问权。[27]第158条规定了法院在法院外询问证人时辩护人的权利，“法院应当预先向检察官、被告人及辩护人提供了解询问事项的机会”，在必要的时候，辩护人可以“询问附加在前款询问事项上的必要事项”。[28]第159条规定了询问证人时辩护人没有在场时辩护人的权利，包括法院应当向辩护人提供了解证人供述的内容的机会；如果证人供述是“难以预料的”对被告人显著不利时，辩护人可以请求再次询问。[29]第179条规定了证据的保全，即在“不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难”的场合，犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人可以向法官申请扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。[30]第228条规定了公审期日前询问证人时法官的权限。[31]第298条、299条规定了公审时辩护人有请求调查证据的权利。[32]

综上所述英美审前存在着两种调查活动：一是警察代表政府进行的收集证据活动；二是被告人在辩护人的帮助下进行的有利于自己的证据的活动。这两种调查都是控辩双方为准备诉讼而进行的正当活动，没有高低先后之分，被告方的调查取证有两种方式：一是由律师直接进行的调查活动；二是被追诉方的证据保全申请权。大陆法系实行职权主义的诉讼结构，在这种结构下侦查职能主要由控诉方行使，辩护方与控诉方的诉讼地位并不完全平等。如果辩护方认为存在能够证明被告无罪或罪轻的证据，只能请求作为控诉方的侦查机关收集，而不能自行收集。尽管犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托辩护律师，辩护人在被告人受到讯问时有权在场，辩护人还有权在预审前阅卷及提问、发问等，但辩护方并没有与控诉方相对应的诉讼权利。这种模式下律师的辩护权受到极大地限制，犯罪嫌疑人、被告人地权利无法得到充分保护。随着程序正义呼声的日益高涨，职权主义诉讼结构逐渐为大多数国家所修正，在立法上不同程度地加大了律师的调查取证权利。

三、我国现行立法关于辩护律师调查取证权的规定及存在的问题

(一)我国现行立法关于辩护律师调查取证权的规定及评析

《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，但向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证要经过他们本人和司法机关的“双重许可”。当然辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。该法第48条规定，凡是知道案情的人，都有作证的义务，这就与第37条矛盾了。既然是义务就不是自己同意作证就作证，不同意作证就不作证的问题。在法理上，义务具有责任性和强制性，因此知道案情的人不履行作证的义务就要承担相应的责任。可见立法上的矛盾表露无疑。

新《律师法》第35条规定，辩护律师无论向谁调查取证都不需任何许可，只要凭律师执业证书和律师事务所证明，就可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。相比较《刑事诉讼法》，新《律师法》体现了明显的进步，减少了辩护律师调查取证的程序性风险。

《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称“《最高法院解释》”）中关于辩护律师调查取证的规定更为详细。该解释第43条规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。第44条规定，辩护律师向证人或者有关单位和个人收集、调取和本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。第45条规定，辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取的证据，应当及时复制移送申请人。第46条规定，辩护律师根据本解释第43条、第44条、第45条第1款规定提出的申请，应当以书面形式提出，并说明申请的理由，列出需要调查问题的提纲。此解释详细地规定了律师提出申请的要件，以及人民法院签发调查书、调查时申请人可以在场，调取的证据应当复制给申请人等。但也有不足之处，如“人民法院认为确有必要”应当作何解释？什么情况下才是有必要？人民法院完全可以自由解释，也可以以“没有必要”为借口不签发调查书。另外法院在接到辩护律师的申请后应在多长时间内做出是否批准的决定？做出决定后应在多长时间内予以实施？仍是空白。

《人民检察院刑事诉讼规则》第323条规定，辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人或者其他有关单位和个人收集调取证据的，人民检察院认为需要调查取证的，可以收集、调取。第324条规定，辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院应当在接到申请后七日做出是否许可的决定，通知申请人。《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》（以下简称“《人民检察院保障律师执业的规定》”）第17条规定，辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，对于影响认定案件事实和适用法律的，人民检察院应当依法收集、调取，并制作笔录附卷。第18条规定，辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院应当征求被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的意见，经过审查，在七日内作出是否许可的决定，并通知申请人。人民检察院没有许可的，应当书面说明理由。人民检察院的解释与规定是最细致的，它对检察院在接到律师的申请后的日期做了规定，并规定人民检察院书面作出不许可的理由。但是人民检察院不许可调查取证时该怎么办？辩护律师可不可以申请司法救济呢？也是空白。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“《六部委规定》”）第13条规定，在法庭审理过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人法民院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。第15条，对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收了集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。此规定明确了对于人民检察院掌握的有利于被告人的证据，律师可以申请人民法院调取。但问题与前面类似，辩护律师向司法机关申请调查取证的权利，虽然各个规定措辞不同，但是否进行调查，决定权在司法机关。当司法机关拒绝辩护律师的申请时，辩护律师无司法救济，司法机关也不承担任何责任。

（二）我国辩护律师调查取证权存在的问题

从以上我国立法的规定，可以看出有些立法自相矛盾或相互矛盾，同时也有不少的缺失，对辩护律师的调查取证权保护不到位。虽然新《律师法》增加了辩护权的内容，减少了辩护律师调查取证的程序性风险，但却与《刑事诉讼法》中的规定相冲突。如果说刑事司法公正是一座大厦的话，那么支持这座大厦的就是控诉、辩护、审判这三根支柱。三根支柱缺少或削弱任何一根，司法公正的大厦将遭受倾覆之灾。纵观我国刑事诉讼确立的辩护律师调查取证制度，存在的主要问题是：

 1、没有明确赋予律师侦查阶段的辩护人身份，无调查取证权

我国《刑事诉讼法》第96条没有明确赋予在侦查阶段参与诉讼的律师以辩护人资格，规定他只能以律师的身份履行职责，由此侦查阶段的律师就没有调查取证权。虽然实践中很多律师是以辩护人身份参与诉讼，新《律师法》第33条也把调查取证的主体改成“受委托的律师”，但《刑事诉讼法》还是没有变动，立法界还是没有认同侦查阶段律师的辩护人身份。所谓“名不正则言不顺”，律师的调查取证权就行之无名了。然而调查取证、了解案件情况是律师能够正确行使诉讼权利的必要条件，特别对于侦查阶段，调查取证是及时收集犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻证据的关键性阶段。而此时，作为控方的公安、检察机关具有强大的人、财、物上的优势，确保了其为控诉而进行的调查取证的及时、完整性。侦查阶段控方有调查取证权，辨方无调查取证权，此项制度规定，无疑是对控、辨平衡，程序公正的一个公然的否定。

2、侦查阶段辩护律师没有在场权

从刑事诉讼的各个阶段来看，侦查阶段是对犯罪嫌疑人权利威胁最大的阶段，也是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段。实践中，绝大多数侦查人员为了尽快破案，发现重要线索，不惜采取刑讯逼供、诱供等非法手段获取证据，以至于侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象屡有发生，屡禁不止。而多数犯罪嫌疑人由于缺乏法律意识或者因与侦查、检察机关力量对比失衡而不敢声张，导致众多冤、假、错案的发生。我国刑事诉讼侦查阶段律师没有在场权，仅在法院主持调查取证的特殊情况下，律师才有在场权。《最高法院解释》第54条规定：“人民法院依法向有关单位和个人收集、调取、调查、核实证据，认为必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。” 第154条规定：“人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”但这些都是在案件已起诉到法院，在法院的审理阶段，而在侦查阶段，律师是不享有在场权的。如此一来，犯罪嫌疑人在侦查阶段的权利就很可能受到侵犯，律师的调查取证权也会受到影响，令有效辩护大打折扣。

 3、辩护律师申请司法机关调查取证无司法救济

《刑事诉讼法》、《律师法》、《最高法院解释》等法律、法规、司法解释赋予了辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的权利，以及申请法院通知证人出庭作证的权利。这无疑为辩护律师行使调查取证权提供了保障，一定程度上消解了辩护律师作为个人进行调查取证所遇到的困难。但是申请权的行使同样面临障碍，法律规定只有检察院、法院认为律师的申请“确有必要”时调查取证权才有可能实现。这里的“确有必要”概念模糊，具备何种条件才算“确有必要”法律没有规定，也没有相应的救济措施，这就给有关机关拒绝辩护律师的调查取证创造了借口。司法实践中，辩护律师阅卷后，常常发现侦查机关很少收集或者根本不收集有关犯罪嫌疑人、被告人罪轻、无罪的证据材料，而这方面的证据材料在很多情况下又是律师客观上不能或无法收集的，当辩护律师提出申请时，得到的答复往往是“我们认为没有必要”，被拒绝或者干脆置之不理；辩护律师申请证人出庭，一般很难得到批准，办案人员对辩护律师的申请可能拖延、推委甚至不予理睬，辩护律师对此也无能为力。[33]实际上，辩护律师很难申请司法机关调查取证，而这一权利被侵犯时又没有救济措施，导致权利架空。

 4、 辩护律师的调查取证权很大程度上依赖于被调查人的意愿，造成了控辩双方力量的不对等

《刑事诉讼法》规定辩护律师如若向证人或者其他有关单位和个人收集证据必须征得他们的同意，或者申请人民检察院、人民法院收集、调取证据；如果向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证则不仅要征得他们的同意，同时还要经过人民检察院或者人民法院的许可。立法上在限制辩护律师调查取证权的同时，对于公、检、法的调查取证权给予了充分的保障，如《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”这种控辩双方调查取证的失衡状态反映出立法上对辩护律师调查取证权利的轻视，对保护犯罪嫌疑人、被告人的权利也是不利的。

从证人方面来说，没有强制证人出庭的法律规定。在实践中由于法律意识淡薄、害怕报复、“多一事不如少一事”等心态的影响，很多证人不愿作证。虽然法律规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但是法律没有明确规定不作证的法律责任，而且虽然法律规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”，但是没有规定具体的保护措施，很多证人在作证后遭到报复、生活凄凉。多方面的原因导致证人不愿作证、害怕作证，此时法律规定律师调查取证需经证人同意，这无疑使本就艰难的取证更加困难重重。

从被害人角度来讲，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证，要经过“双重许可”，即既要经过被害人一方的同意，还要经检察院或法院的同意。如果这两项条件不同时具备则会被认为是程序违法，甚至有可能被司法机关视为有意作假证。立法者这样规定可能是出于保护被害人一方，使已受刑事侵害的被害人免受再次的侵害，但是这种规定对辩护律师是相当不利的，对犯罪嫌疑人、被告人无疑也是极不公平的。这种“双重许可”使得辩护律师本就受到重重束缚的调查取证权实行起来更加困难。

新《律师法》在规定辩护律师调查取证权时取消了“律师调查取证要经有关单位或者个人同意”的规定，律师调查取证时，凭律师执业证书和律师事务所证明就可以向有关单位或个人调查取证。新《律师法》的这一规定无疑与现行的《刑事诉讼法》发生了冲突甚至直接修改了《刑事诉讼法》的规定。这两部法律中的不同规定在实践中具体如何适用、如何衔接，学术界和实务界的看法不尽相同，[34]两部法律的关系如何界定、不同的规定如何衔接直接关系到新《律师法》的规定能在多大程度上得到实现。而且新《律师法》关于律师调查取证权没有规定相应的救济手段，这项权利的实现必须由公安部门、检察机关、人民法院制定相应的解释或者通知才能予以落实，仅有《律师法》的规定很难在实践中改变律师调查取证难的问题。[35]

5、刑法第306条、310条的规定增加了辩护律师取证的风险

《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”《刑法》第306条相应地规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这一条的规定就像一柄悬在律师头上的达摩克利斯之剑。

《刑法》第307条规定了妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，所以306条相对于307条来说是一条特别规定，专门针对的主体就是辩护人和诉讼代理人，这条规定一定程度上反映了立法者对辩护人和诉讼代理人的偏见，而实践中不仅对法条本身的理解存在不同的意见（例如对于如何理解“威胁、引诱证人”的行为就有很大的不确定性和随意性），而且个别公安、检察人员对辩护律师有着深刻的偏见，在司法人员眼里，犯罪嫌疑人和被告人就是“社会渣滓”，谁为他们辩护就是在为“坏人”说话，以至于律师只要提出与控方不同的证据，就被认为在“搞鬼”，侦控机关动辄以律师“威胁、引诱证人”改变证言、提供虚假证据为由，指控律师涉嫌妨害作证或伪造证据罪而追究其刑事责任。[36]甚至律师刚走出法庭就被检察机关逮捕的情况也曾经出现。这无疑增加了律师调查取证的风险。

辩护律师在办理刑事案件的过程中可能会触及的刑事法律还包括《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪。《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条规定的罪行表现在律师身上即律师在调查取证过程中，知悉犯罪嫌疑人、被告人不为司法机关所掌握的其他犯罪事实而不向司法机关检举揭发的行为。我国法律没有规定律师的作证豁免权，当律师在调查取证过程中发现犯罪分子的有罪或罪重证据而不向司法机关检举揭发就有可能被司法机关以包庇罪追究刑事责任。

有统计数据显示1997年至2002年间，至少有500名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”，其中80%由司法机关“送进班房”，“绝大部分（占80%）又最终宣判无罪”。有数据表明，全国范围内有律师参与的刑事案件已不足30%，且这一比例仍在下降。[37]

四、 我国辩护律师调查取证权的完善

由上可见，我国现行立法中不合理、不平衡、无救济、相冲突的辩护律师调查取证的规定已经难以适应当前控辩式庭审改革发展的需要。为促进司法公正，实现惩罚犯罪与保障人权的双重目的，完善辩护律师调查取证权势在必行。

（一）赋予律师在侦查阶段的辩护人身份，具有调查取证的权利

侦查程序是刑事诉讼程序的初始程序，是获取证据的重要阶段，在整个诉讼过程中占据相当重要的地位。侦查阶段的调查取证可以说直接决定着犯罪嫌疑人、被告人的前途命运。立法上应改变我国律师在侦查阶段只是法律帮助者的现状，明确赋予律师辩护人身份。具体可以规定辩护律师在会见犯罪嫌疑人之后就具有了初步的调查取证权，辩护律师可以根据犯罪嫌疑人的请求或者根据犯罪嫌疑人陈述的事实发现能够证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的线索，进行初步的调查。在侦查阶段赋予辩护律师调查取证权主要基于以下几方面的理由：

首先，根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关或者检察机关的自侦部门在案件侦查结束移送审查起诉时所依据的标准是“犯罪事实清楚，证据确实充分”，可见检察机关审查起诉所依据的证据甚至法院审判所依据的证据都是在侦查阶段收集的（依照我国法律规定在刑事诉讼中法院没有独立的调查取证权，对非自侦案件检察机关也没有独立的调查取证权），可以说侦查阶段是收集证据的关键阶段。而这一阶段却排除了辩护方的调查取证权，造成了控辩双方力量的不对等。侦查阶段辩护律师调查取证权的缺失使辩方失去了最重要的取证时机，到了审查起诉阶段律师再去调查取证，时过境迁犯罪现场已经被破坏，证据可能已经灭失，证人的记忆可能也已经模糊，很多证据已经无法获得，这也使控辩双方从案件一开始就处于证据上的不平等。辩护律师在侦查阶段不能调查、收集证据，使得律师提前介入成为走过场，对维护犯罪嫌疑人的权利作用甚小。

其次，侦控方和辩护方调查收集证据的角度不同。控方作为追诉者往往只注重收集能证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，常常自觉或不自觉地忽略收集那些能证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。这种差异是由于双方在刑事诉讼中所担任的职能决定的，不可能通过强化侦控方的调查取证职能而得到改善。因此只有辩护律师进行调查取证才能保证证据收集的全面性。

再次，从国际惯例和我国已有的司法实践来看，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师总是以辩护人的身份参加诉讼。联合国《关于律师作用的基本原则》第10条规定:“一切个人都有权请求，由其选择一名律师，协助保护和确定其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护” 。第21条赋予了侦查阶段律师与起诉审判阶段辩护人以相同的调查取证权，这是保障律师履行职责的最低条件，是当代文明社会律师所享有的最基本的权利。

（二）赋予辩护律师在侦查阶段的在场权

本文探讨的在场权仅限于侦查机关讯问犯罪嫌疑人时辩护律师的在场权。律师的在场权具有双重的性质，既是犯罪嫌疑人的诉讼权利，又是辩护律师的诉讼权利。赋予辩护律师在场权，有利于诉讼结构的合理化，也有利于抑制侦查中的非法行为，保障人权，更是完善辩护制度的需要。在美国的侦查程序中，律师享有广泛的申请在场的权利，包括调查、讯问、传讯等阶段，律师均可申请在场。“米兰达规制”对律师在警察讯问被告人时的在场权提供了具体的保障。[38]获得律师帮助的权利将是自然的，只要一个人处于羁押之中或被剥夺自由措施。除非一个人自愿地、知情地和有理智地放弃这一权利。唯一的例外是在正式指控提交前的对犯罪嫌疑人进行列队检查的案件中。依照宪法第6修正案，正式指控前在政府让证人试图从展示的照片中辨认罪犯时，不保障律师在场的权利。英国原则上允许律师在警察讯问嫌疑人时在场。警察进行列队辨认时，如果嫌疑人提出要求，也允许他的律师在场。但律师的在场权可能因为侦查上的需要而受到限制。[39] 德国的侦查主要是由法官指挥进行，在侦查阶段，辩护人基本上拥有在场权。法国《刑事诉讼法典》第114条也规定了律师的在场权，除非当事人明确放弃之外，只有其律师在场或者按规定传唤律师到场的情况下，才能听取当事人陈述、进行讯问、令其对质。

有学者认为，根据我国目前的现实条件，还不适合赋予律师在场权，如侦查设施和手段落后，律师整体素质还有待提高等，阻碍着在场权的顺利实施。因此，我国刑事诉讼没有赋予律师在场权是适应我国现实而做出的选择。为了抑制侦查人员的刑讯逼供、诱供等行为，立法加大了检察机关的侦查监督力度，而且《最高法院解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这就从立法上排除了以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述。但事实却不是如此，侦查机关和检察机关总是站在相同的立场，都是为了尽快地追究犯罪，甚至两个机关是一家，其监督作用是微不足道的。

结合我国当前的法治程度及律师水平的不平衡性，赋予律师全面的在场权欠妥，应有条件的赋予律师在场权。一方面赋予律师在侦查机关、检察机关在讯问犯罪嫌疑人时的在场权，即在侦查机关、检察机关对犯罪嫌疑人采取强制措施后，每次讯问犯罪嫌疑人都应当有律师在场，否则没有律师在场且经律师签字而取得的犯罪嫌疑人供述不得作为犯罪嫌疑人有罪的证据，这样能较好地防止侦查机关、检察机关对犯罪嫌疑人刑讯逼供，而且该口供的取得是在律师在场的情况下进行的，可以保持犯罪嫌疑人供述的可信度，减少串供和翻供的可能性；另一方面赋予律师在犯罪嫌疑人被采取强制措施后侦查机关、检察机关勘验现场等侦查行为的在场权，赋予律师侦查行为的在场权可以防止侦查机关、检察机关操作证据，不全面收集犯罪嫌疑人有罪、无罪或罪轻的证据，尤其是丢弃、不采用无罪或罪轻证据。当然赋予律师侦查行为的在场权应有较严格的限定，一方面，必须是对特定的犯罪嫌疑人采取的侦查行为，而且犯罪嫌疑人已经被采取强制措施，同时目前应只限定在对勘验现场及对犯罪嫌疑人住处进行搜查上；另一方面，必须是该侦查行为不涉及国家秘密。同时律师有自由选择权，即侦查机关、检察机关应当书面通知辩护律师参加，但律师可根据实际情况选择，当侦检机关没有履行及时通知义务时，所收集的证据不得作为定罪的依据。

（三）完善辩护律师申请司法机关调查取证权

辩护律师的调查取证权中，自行调查应为基本权能，申请调查为辅助权能，只有在基本权能不能使权利得到实现时，才应发挥辅助权能的作用。也就是说，辩护律师申请调查取证的条件必须是自行调查取证已遭拒绝，或者确实存在其他无法克服的困难。至于辩护律师应向哪个部门提出调查取证申请的问题，在学者中也有争论。笔者认为，不管在哪个阶段，律师申请调查取证应向人民法院申请。在审查起诉阶段，应向被审查起诉的案件依管辖权可能移送的人民法院申请，在审判阶段应向受理案件的人民法院申请。因为检察机关作为控方，不可避免的会为辩护律师的工作或多或少的设置障碍，至少不会心甘情愿地提供方便。而且，作为平等的对立面，辩护律师需向检察机关提出申请，又必然造成事实上的不平等。辩护律师向人民法院申请调查取证时，人民法院一般应予准许。只有在以下情形时，公安机关和法院才有权拒绝：事实清楚，无收集证据的必要；要求查明的事实对于裁判没有意义；证据不适当或不可收集；与案件待证事实没有联系；与已经调查的证据相重复；众所周知的事情；同一证据再次收集，申请调查取证是为了拖延诉讼等等。为了避免辩护律师滥用申请权，人民法院可以实行适当的收费制度；人民法院可以陪同辩护律师调查取证，也可以发出调查令，由辩护律师以人民法院的名义调查取证。同时赋予辩护律师对此项权利的申诉权，即当辩护律师不服人民法院拒绝调查取证的决定时，有权在法定期限内向上一级人民法院申诉，由上一级法院做出复查决定。

（四）完善证人出庭作证制度

目前我国尚未建立完善的证人出庭作证的法律制度，刑事案件的审理中，大部分甚至绝大部分的证人不出庭，使举证流于形式，质证难以开展，从而造成新的“庭审走过场”。控方证人不到庭，辩护律师便不得不在审判前冒着被追究伪证罪的风险去接触控方的证人。辩方证人不到庭，辩护律师的有效辩护就会大打折扣。可以说建立完善的证人出庭作证制度是保障辩护律师调查取证权的重要途径。

一是要明确证人的义务，建立证人责任制度。《刑事诉讼法》虽然规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，但是没有规定不作证时会承担什么样的责任。在实践中，证人因为种种顾虑，不敢或不愿作证。首先，应明确证人有出庭作证的义务、如实作证的义务和保密的义务。其次在证人不履行上述义务的时候，应采取如下措施：1、强制传唤。对于无正当理由拒绝作证的证人，公安、司法机关可以强制传唤。2、罚款或拘留。对于经强制传唤仍然拒绝作证的证人，司法机关可以处以一定数额的罚款或者15日以下的拘留。3、刑事制裁，如在刑法中增设藐视法庭罪或拒绝作证罪。

二是明确证人的权利，建立证人保护制度。我国《刑事诉讼法》对证人的权利没有明确规定，但从相关条文可归纳以下几点：核对自己法庭陈述笔录的权利；对司法人员的侵权行为提出控告的权利；遭到打击报复时有要求保护的权利。在规定证人责任的前提下，加强对证人权利的保障就是显得特别重要了。具体应采取如下保护措施：1、严禁暴力取证，对公安司法人员的侵权行为要严厉打击。2、加强对证人的安全保障，如在侦查阶段，证人如果不愿公开自己的姓名时应当为其保密；对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件中的证人，对证人及其近亲属的人身、住宅、财产实施保护措施。3、建立证人保险制度，建议由国家相关部门出台专门针对刑事诉讼证人保护的人身、财产险种，规定由法院为刑事诉讼证人购买保险，保险费与作证费一起由财政单列，由法院代为支付，刑事诉讼证人或其近亲属一旦遭到打击报复，引起人身、财产损害，均可从中得到赔偿。同时对证人在作证期间的交通、食宿、工资奖金的损失等费用制定补偿标准给予补偿。4、加强对妨害证人作证行为的打击力度。证人因作证而受到威胁或打击报复时，司法机关应当严厉追究有关当事人的责任。

（五）赋予辩护律师司法豁免权

对于律师的豁免权有不同的称谓。有的称作“律师刑事辩护豁免权”、“律师刑事责任豁免权”、“律师言论豁免权”。以上是从不同的角度称谓律师的豁免权。司法豁免权是指律师依法参与诉讼和履行其它职务活动，为当事人提供法律服务的行为和言论，应当享有不受司法追究的权利。由于我国的律师制度和辩护制度还不够健全，一般民众对律师为罪大恶极的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助感到不理解。执法部门对律师执业行为也不支持，甚至产生敌对情绪，有的检察机关对一些无罪辩护成功的律师打击、刁难，甚至迫害、陷罪的现象仍屡见不鲜。

纵观国际社会，大部分法制国家均遵照1990年联合国《关于律师作用的基本原则》的精神，赋予了律师在执业过程中的民事和刑事豁免权，即律师在诉讼中发表的言论无论对错，均不受法律追究。同时除非法律有特别规定，不得传唤律师到庭作证。我国新《律师法》第36条规定“律师担任诉讼代理人或辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障”。第37条:“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外…”。这些具体条款是保障律师执业的法律依据，但是这些条款过于笼统、抽象，不足以起到保护律师安全执业的目的。因此，建立适合我国具体国情的刑事辩护律师豁免权制度势在必行。未来证据立法中，律师司法豁免权制度的内容应包括如下:

1、辩护律师享有庭审辩护言论的豁免权。辩护律师在庭审中发表的辩护言论，不受追究，司法机关不得因此驱逐辩护律师出庭。

2、律师进行无罪辩护时，不得强制律师向主审法院、检察院先行申请。在有些地方，法院、检察院规定，律师进行无罪辩护应在开庭前先行申请，否则取消辩护律师的辩护资格，在无罪辩护申请得到批准以后，法院、检察院对其会见权、阅卷权、调查访问权予以严格限制，动辄以法律责任给予警告。

3、取消《刑事诉讼法》第38条、《刑法》第306条关于律师妨害作证法律责任的规定。这两条规定对律师是极不公平的，其一:调查取证时，更容易违法的是侦查机关，而不是律师。事实上经常违法的也是侦查机关多于律师，法律并未规定司法人员在同等情形下的法律责任，违反了控辩平衡的精神。其二，该法条对律师行为与违法行为界定模糊，对“威胁”、“引诱”认定标准不统一，容易使该法条成为某些执法人员作为报复律师的依据。上述法条的存在，使得法律上赋予律师的调查取证权大打折扣，严格阻碍了律师依法履行其维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的职责，增大了律师的执业风险，因此建议取消。

（六）公安司法机关及社会各界的配合

我国一些公安司法机关的工作人员特权思想严重，总是担心辩护律师调查取证会阻碍诉讼活动的正常进行。“重实体轻程序”的法律传统使得公安司法机关一味地追求实体正义，由此导致对犯罪嫌疑人、被告人权利的漠视，律师的权利更是无从谈起。实际上，公安司法机关应该通过增强自身的业务素质和理论水平与律师“对抗”，而不是对律师的活动甚至人身进行压制。同时要对滥用权力，限制、妨害律师行使调查取证权及其他严重侵害律师权利的行为依法追究。随着我国人权保障观念的增强，刑事辩护制度也将更加完善，辩护律师在保障人权方面的作用也会更加重要。追诉机关应该抛弃对辩护律师的偏见，依法保障辩护律师的合法权利，包括调查取证的权利。《人民检察院保障律师执业的规定》在保障辩护律师的权利方面迈出了一大步。该司法解释第17条、18条是关于辩护律师申请收集、调取证据的规定。[40]从这些规定可以看出，最高人民检察院发布的这一规定通过强化自身职权、约束自身的执法行为保障辩护律师调查取证权利的实现。例如第17条中规定了在辩护律师申请检察院调取证据时如果出现“影响认定案件事实和适用法律”的情况，检察院必须调取证据的义务。第18条规定了检察院对辩护律师申请向被害方取证时进行审查的期限限制和说明理由义务。应当说，这是检察机关深化检察改革，通过保障律师权益自觉接受监督、提高执法水平和办案质量的重要举措。对保障和促进刑事诉讼程序的公正，实现辩护律师的调查取证权利有着十分重要的意义。

同时辩护律师的调查取证权在很大程度上依赖于当事人和相关证人的配合，如果社会群体对律师活动不理解、不认可、不配合，那么即使法律赋予律师再多的权利也无法真正实现。实践经验证明，有了比较健全和完善的法律和制度，如果人们的法律意识和法制观念淡薄，再好的法律和制度也会因为得不到遵守而不起作用，甚至会形同虚设。针对我国律师制度历史短，人们对律师制度的必要性和律师工作的重要性缺乏了解，人们的法律意识不高，对律师工作不重视的情况，应该加强宣传律师在我国社会主义民主与法制建设中的重要作用，加强普法教育，不断的提高公民的法律意识，改变以往对律师的种种错误认识，让更多的人了解、关心和支持律师的工作，配合律师做好调查取证工作。

（七）发挥律师协会的作用，加强行业自律

我国新《律师法》第45条规定：“律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员。律师协会会员按照律师协会章程，享有章程赋予的权利，履行章程规定的义务。”第46条规定：“律师协会履行下列职责：（一）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；……”长久以来律师协会作为律师的自律组织更多关注的是律师的职业活动是否合法，而对律师的合法权益保护得不够。尤其是辩护律师面临不当追诉时，律师协会没有发挥作用，而是让辩护律师陷入孤军奋战的境地。在这方面我们可以借鉴美国刑事辩护律师协会的做法。美国于1958年成立了刑事辩护律师协会，该协会的宗旨是向刑事辩护律师提供协助。如果一个刑事辩护律师遇到麻烦，不管是检察官还是法院找他们麻烦，就会由有经验的律师帮助遇到麻烦的律师，如果这些律师需要辩护，协会就免费为他们提供。同时协会还举行培训，继续教育、培训辩护律师。笔者认为律师协会可以从两方面发挥作用。首先，律师协会应当维护律师的合法权益。如为受追诉的律师提供辩护律师以保护其合法权益；加强对辩护律师的培训，指导辩护律师运用正确的方法调查取证；在律师权利受到不当限制时协助律师提出申诉。律师协会作为律师行业的自律性组织，在律师执业环境较差、律师权利难以得到保障的现实下，应当发出自己的声音。其次，律师协会可以通过制定行业规范和执业标准，加强行业自律，及时发现和纠正不良现象，加强律师职业道德和执业规范建设，强化律师协会对律师的监督职能,并建立行业管理的长效机制。