杨树英
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刑事辩护渊源和中国经验
来源：杨树英律师
发布时间：2014-06-05
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在公元前4—6世纪的罗马奴隶制共和国时期，随着商业的发展开始出现法律上的“代理人”“代言人”，随后出现了职业的法学家，《十二铜表法》正式规定了法庭上辩护人进行辩护的条文。在中世纪的欧洲，因基督教权威的恶性膨胀，宗教贵族栗叶宗教裁判所惩治异端，并实行“神罚”，辩护已沦为对审判官的有罪或罪重观点的补遗，不存在真正的辩护权。
在资产阶级革命前夕，一批著名的启蒙思想家如英国的李尔本、洛克，法国的狄德罗、伏尔泰、孟德斯鸠等人，提出“天赋人权”，“主权在民”，“法律面前人人平等”的响亮革命口号，在诉讼中他们主张用辩论式诉讼模式取代纠问式模式，赋予被告人辩护权，在审判中实现辩护原则。在资产阶级革命成功后，英法等主要资本主义国家均在立法中肯定了刑事诉讼的辩论原则，赋予了刑事被告人自己辩护和延请他人辩护的权利。英国1679的《人身保护法》首先肯定了被告人的辩护权。该法明确规定了诉讼中的辩论原则，承认被告人有权获得辩护，从而确定了刑事被告人在刑事诉讼中的主体地位。1808年拿破仑时期的《刑事诉讼法典》对辩论作了更为详尽、周密的规定，使刑事辩护系统化、规范化起来。随着各国经济的发展和政治民主进程的推进，西方的辩护制度不断发展趋于完备。
刑事辩护作为司法制度的一项重要内容，作为刑事诉讼制度的重要组成部分，其历史要追溯到古罗马时期。该制度扎根于“尊重人的尊严”这一思想，强调犯罪嫌疑人、被告人在未经法律规定的程序判决有罪之前，被推定为无罪，而享有辩护权及其他诉讼权利，可以委托律师或其他辩护人参与刑事诉讼程序，通过充分行使辩护权，与追诉机关进行平等对抗，以维护其合法权益。该制度对于完整诉讼结构形态的构成，对于案件事实真相的查明，程序正义的实现，诉讼效率的提高都起到了一定的积极作用。
辩护权 是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利，也是一项基本的宪法权利。根据法律规定，律师在刑事案件中可以接受公诉或自诉案件被告人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人。律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。法庭辩论阶段，辩护意见应针对控诉方的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证，并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。
从辩护权的行使主体上分， 刑事辩护分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使，在中国辩护人的范围较广泛：律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友都可以被委托为辩护人，但是正在被执行刑罚依法被剥夺、限制人身自由的人除外。
辩护人行使辩护权应以事实为依据、以法律为准绳，灵活而顺其自然，避免直接争执和冲撞。
从辩护的内容和目的上分，辩护分为：无罪辩护、量刑辩护、程序辩护、复合型辩护。
一、无罪辩护即辩护被告人无罪，不应受到法律制裁。为被 告人做无罪辩护，应主要从以下方面进行：
（一）控诉方指控的证据不足，不能认定被告人有罪；
（二）控诉方或辩护方提供的证据，能证明属于下述情况，依据法律应当认定被告人无罪的：
1、被告人行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪；
2、被告人行为系合法行为；
3、被告人没有实施控诉方指控的犯罪行为；
（三）其它依法认定被告人无罪的情况。
二、量刑辩护叫有罪辩护，是指为被告人做有罪辩护，着重从案件定性和对被告人从轻、减轻或者免除处罚等方面进行。在庭审过程中发现审判程序违法，律师有权向法庭提出并要求予以纠正。
律师在做量刑辩护时，应仔细分析、发现已有情节，总结归纳新的量刑情节，形成自己的思路，避免在法庭审判时念辩护词、当庭形成辩护词。
（一）重罪改轻罪，例如：不构成贪污受贿罪，构成巨额资产来源不明罪；不构成走私、贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪；不构成故意杀人罪，而构成过失致人死亡罪；不构成故意伤害致人死亡罪，而构成故意伤害罪或聚众斗殴罪。
在法庭辩论时不仅要提出不构成某种犯罪，还要提出构成何种犯罪？明确新的罪名时最好就此与法官进行沟通。同时做到说服被告人接受你的原则，否则容易引起矛盾。
（二）打掉数字，此种多用于经济犯罪中。例如在受贿罪中，是否公诉人所提出的受贿金额全部成立？应当一一核实，如出现证人证言不一致、改变，则该笔受贿金额是不能成立的。此类案件中坦白、退赃、家庭结构也可以作为轻判的依据，在法庭上提出。
（三）数罪改成一罪，需把握的规律：
1、典型的以量刑情节为中心，列举并证明有利情节，从而取得辩护成功；
2、重罪该轻罪是转化的无罪辩护，声东击西，从而实现轻判；
3、抓住证据变化而获得对辩护观点支持的依据，从而取得成功；
4、利用非法证据排除规则。
三、程序辩护，被成为最好的辩护，也是一种程序性辩护。需把握的规律：
1、攻击侦查人员程序的合法性，甚至可以提出司法审查之诉；
2、发现口供中抄写的情况，整理录像带，与口供比对，是否存在抄袭，是否存在刑讯逼供，是否出入监记录一致；
3、查找程序中是否有越权行为，越权后不仅行为无效，结果也属于无效；
4、如存在前述问题，让法庭启动司法审查的程序，则会出现，实体中止，程序优先，被告人与侦查人员角色出现转换。
5、提出程序辩护时，要强调侦查程序是否合法的严重性，违反法律禁止性规定，侵犯了被告人的重大权益，违反非法证据排除规则甚至会导致冤假错案，例如：知名辨认，刑讯逼供等违法程序都是不应存在的。
针对程序辩护，律师有权提出如下三个要求：
1、申请侦查人员出庭作证，笔录中存在矛盾、错误，需要当庭质证；
2、申请播放侦查口供的全称录像。尽管可能会遭到法院驳回，但是仍能够取得一定效果，从而可以确认是否存在量刑引诱、犯意引诱、刑讯逼供等；
3、口供如惊人的相似，则可申请调取进出监仓的记录，调取看守所内部的身体检查表。
排除了非法证据不是目的，最终目的是实现量刑从轻，因此律师要用语言将二者衔接。如果强大的程序辩护观点未能得到法官的认可，则法官可能会在量刑上考虑。程序辩护除了事实依据，也需要有一定的理论依据和权威依据。律师应当多学习，熟悉最高人民法院、检察院的论文、刊物、专注、案例等，从而增强程序观点的说服力。
四、刑事辩护走向多元化、复合化。
律师应当利用会见（最后一次会见最重要）、阅卷、调查这三驾马车，擅于发现问题，总结经验从而形成自己的辩护思路，擅于使用符合形态辩护。例如：对专业问题的鉴定、检察院认定存在问题，你可以从国内、省内顶级专家的观点出发，否定原有鉴定或检察院认定的结论。
（未完待续）
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律师姓名：杨树英
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