【摘要】民法作为市场经济的基本法，为私法、市民法、权利法，同时作为一个部门法，其历史发展悠久，即使是我国也一样，只是我国古代没有形式上的民法且不发达而已，从法学的角度来说，如何界定民法的含义，不仅涉及到其与其他部门法的区分，更重要的是为我们进一步深入研究民法提供了依据，同时由于理论对实践起指导作用，所以只有理论上清楚的界定了民法的含义，才能对在司法实践中如何区分不同性质的法律关系提供理论上的指导，虽然我国已经从法律上对于什么是民法作了规定，但是随着研究的深入，其弊端清晰可见，本文正是从这个角度来说明我国现行的关于民法含义的规定存在的缺陷，从而为如何更加准确的给民法下定义做了论证，希望能为更好的完善我国民法的定义尽微薄之力。
 

【关键词】民法  公法   私法   平等主体

【正文】
 一．我国民法的语源
    关于我国“民法”一词的来源，学界的通说认为该词源自于日本。根据学者考证，日本学者津田真道在1868年（庆应四年）介绍欧洲法律文明时，把荷兰语的“burgerlyk regt”翻译为“民法”。而该荷兰语实际上是拉丁语“jus civil”的转译，其实就是罗马法上的市民法，至于市民法则是指适用于罗马公民的法律的总称。日本于1898年颁布了《日本帝国民法》，至此，“民法”一词才在立法上成为了正式用语。我国清末修律时，曾聘请过日本学者松冈正义、志田钾太郎起草民法，遂从日本引入了“民法”一词，只是由于我国古代都是以律来命名法律的，因此又自创了“民律”一语。民国时期，曾于1926年以民法的称谓制定了一部草案但未公布颁行，只是在司法实践中作为法规加以引用。1929年，南京国民政府颁布了《中华民国民法．总则》，我国近代立法始用“民法”一语。中华人民共和国成立后，由于未制定民法典，同时废除了国民党的《六法全书》，因此也未在立法上使用“民法”一词，但是其在法学界却是广泛的使用。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，“民法”作为我国一个法律部门的称谓，最终于立法上得到了确认。 
   
二．我国民法的法定含义以及评价
    我国现行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在其第2条规定了“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”从历史的角度来说，这一规定有着重要的意义，表现在：

  1．确定了民法作为市场经济的基本法地位，统一由民法调整社会主义市场经济的交易关系，即凡是平等主体之间的交易关系一律由民法交易调整，从而区分公法与私法在市场经济中各自调整的范围，尤其是结束了经济法与民法关于调整对象的论战，为我国的经济立法确定一种模式，即由民法调整横向的市场交易关系，而由经济法调整纵向的市场交易关系，由此确定了各自的调整手段等。

  2．《民法通则》明确的把人身关系纳入其调整范围，突出了对人的尊重，同时为我国人权保障提供了依据。经过极左时期以及文化大革命的惨痛教训，我国人权在那一时期遭到了践踏，法律上对于人权无丝毫保证，面对改革开放的中国而言，在民法领域突出对人的尊重，把人身关系作为调整对象，无疑是法律尊重和保护人权原则的体现，更重要的是，民法作为社会主义市场经济的基本法尤其要注意对人的尊重，因为市场经济是以平等为基础的法制经济，只有交易双方在法律地位上是平等的，交易才能顺利进行，社会主义市场经济才能健康发展，同时这也是民事立法的原则体现，即促进交易。

  3．确立了我国民商合一的立法模式，因为从《民法通则》第2条的规定来看，无论是商主体还是普通民事主体，只要是平等主体之间的人身关系或是财产关系，民法就要对其进行调整，但是也明确的是，虽然我国法律上是确定了民商合一的体制，但是并不能说商事就完全等于民事，至少有一点区别是很明显的，即商事法律注重效率，而民事法律注重公平。因此，更准确的说，《民法通则》第2条规定从总体上确立的我国民法合一的体制，但是在某些特殊领域，民法不能代替商法，还是需要指定商事特别法来调整平等主体的商事关系的。

  但随着我国法学的发展，对民法研究的深入，我国《民法通则》第2条这规定是否合理，学者们大多数提出了自己的见解，但是可以肯定的是，这一规定有着明显的缺陷，笔者认为我国《民法通则》的这一规定存在以下缺陷：
  1．在其定义中使用“公民”一词的混淆了公法与私法的区别，甚至有违民法的平等原则的嫌疑。首先，自从古罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的概念之后，法学界以及立法上对于公法与私法的调整范围就作出了划分，至于何为公法，何为私法呢？一般认为凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡是调整私人之间或是国家与私人之间民事关系的法律为私法。而公法与私法的划分有利于划清两大不同性质的社会关系领域，采用不同性质的法律规范进行调整。 ^[1]而“公民”是宪法以及国籍法等公法上的概念，用公法上的概念来界定民事法律的概念无疑是张冠李戴，虽然现在出现了私法公法化，但是这只是说在私法领域中强制性规定增加，国家的介入随着社会管理职能的要求加强了，私法领域中的意思自治受到了限制，但是并不能以此作为可以用公法上的概念来界定私法上的定义，这样只会造成“公私”不分，同时也给公权力侵犯私权利留下借口，在基本概念原则等实质性问题上，我们还是要“公私”分明的；其次，公民与自然人在法律上是不同概念的，公民是指具有一国国籍的自然人，而自然人是指生物意义上的人，可见自然人是公民的上位概念，自然人的范围比公民大，从法律的角度来说，自然人不仅包括公民，而且包括外国人，无国籍人。虽然我国《民法通则》在第二章名为“公民（自然人）”，而且在第8条第2款规定了“本法关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”但是这并不代表着公民就等同于自然人，理由见上。在民事立法上只有自然人的概念而没有公民的概念。而且既然第8条的规定说明了外国人与无国籍人也适用《民法通则》的规定，为何在第2条中不直接用自然人的概念，而用公民的概念呢，反而要用另一条法条加以规定，这种区分给人以区分对待之嫌，而且也造成了法条的冗余。

  2．《民法通则》规定民法的调整主体是“公民、法人，外国人，无国籍人”，这无疑缩小了民法调整的主体范围，因为除以上民事主体外，还存在着大量的诸如：个体工商户，承包经营户还有合伙以及其他社会组织等，用法人的概念来代替合伙等组织，显然是不合适的，因为法人的基本特征是承担有限责任，而合伙是承担无限责任的，两者不存在种属问题，而且即使是除了合伙以外的其他组织，显然也不能纳入法人的范围，而且国家在某些情况下也从事民事活动，以民事主体的身份出现，如国家机关以国家的名义向企业购买机器设备等，这也要受民法的调整。因此，《民法通则》第2条以及第8条第2款的关于主体的规定无疑缩小了民法调整的范围。

  3.从法律逻辑上讲，我国《民法通则》关于调整对象的规定存在着两个缺陷。第一，与人法优于物法的原则相背。法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务以维护社会秩序的行为规范。也就是说法律调整的首先是人的行为，之后才是物，即使是物权法，从表面上看似乎是调整人与物的关系，但实质上还是调整人与人之间的关系，因此人法优于物法，人法在先，物法在后。而人身关系是权利的主体，财产关系却是权利的客体，《民法通则》把财产关系放在人身关系之前，降低了作为权利主体人的地位，使的客体主体化，主体客体化，本末倒置，违背了对人的优先保护，突出了对财产的保护，在此，有人会觉得笔者是在钻牛角尖，但是从法律上来说，是概念严谨的需要，如我国以前的宪法，把公民权利与义务放在了国家机关的规定后面，甚至把公民义务置于公民权利之前，结果导致的是法律不是保护人的合法权益，而且践踏人权的工具。再者，《民法通则》把物法放在人法之前，与各国的制定民法典的通行做法相背。如在《罗马法》中，第一编是人法，第二编是物法，第三编是诉讼法；而近代的《法国民法典》第一编是“人”，第二编是“财产及对于所有权的各种变更”，第三编是“取得财产的各种方法”；现代的《瑞士民法典》，《意大利民法典》也是确立的人法的优先地位。这充分说明了人法重于物法的民法理念。第二，从《民法通则》各章的规定来看，其前后也犯了逻辑错误。第2条作为民法的基本概念应该是统摄《民法通则》全部规定的。可是笔者发现《民法通则》各章的排列却不是按这一基本概念展开的，《民法通则》的各章排列如下：第一章 基本原则，第二章 公民（自然人），第三章 法人，第四章 民事法律行为和代理 第五章 民事权利，第六章 民事责任，第七章 诉讼时效，第八章 涉外民事关系的适用，第九章 附则。可见，《民法通则》各章排列的逻辑顺序从总体上遵循先权利主体，后权利客体，即先人法后物法的原则，可是这与《民法通则》第2条的概念的逻辑顺序却是相反的。 
   
三．我国民法的准确界定
  针对我国《民法通则》上面所提及的缺陷，再结合我国1999年颁布的《合同法》，笔者认为应该这样来界定我国民法的概念：民法是调整平等主体的自然人，法人以及非法人组织之间的人身关系以及财产关系的法律规范的总和。该概念的特点有：

    1．首先强调了民法调整的主体之间的关系是平等的，对于“平等”二字说明了：（1）自然人或法人以及其非法人他组织在取得民事主体资格上是平等的；（2）自然人或法人以及其非法人他组织法律地位平等，即使是国家一旦以民事主体的资格涉足民事领域，也是民法的调整对象，不存在任何特权。（3）自治的平等。具体来说，就是任何人都不能把自己的意思强加于对方，个人（包括法人以及其他非法人组织）在决定自己意愿上是平等的。（4）法律的保护手段以及救济方式平等。一旦出现民事主体的合法权益受到侵犯时，权利主体都可以寻求法律的保护，要求法律给予应有的救济。在此顺便提及一点的是，有学者认为“平等主体关系说，与传统民法学理的性质说一样，也有很明显的不足，即在确定是否以平等身份活动问题上，由于标准过于抽象，不易操作。而且，平等主体关系说也没有解决私法身份与公法身份重合时如何确定其调整的问题。” ^[2]但是笔者认为，如果没有在主体之前加上“平等”二字将无法与其他部门法区分开来，尤其是与经济法，再者，平等原则是民法的基本原则，在概念中加以说明也是理当然的，至于认为无法标准过于抽象，那是作为法学概念的共同特征，况且如果对标准的规定过于具体，只会造成法律的僵化；最后，至于私法与公法身份重合时如何区分其调整的问题，那就要看该主体在从事行为时，是以民事主体的身份出现还是以公法主体的身份出现，严格来说这是个实务上的操作问题，而不是理论上概念的界定问题。在此，笔者也想反问一个问题，如果不冠以“平等”二字，民法作为市民法、私法的性质又如何体现呢，民法又如何跟经济法区分开来呢？

    2．准确的规定了民法的调整主体范围。用“自然人”代替“公民”的概念，一方面使扩大了主体的范围，也符合现实生活的需要；另一方面也不会造成作为民法的定义中使用公法的概念，造成私法与公法的混淆。而用“法人以及其他非法人组织”代替了“法人”的概念便于把合伙等其他组织在从事民事活动时也纳入了民法的调整范围，使得的这些主体在从事民事行为时出现立法上的空白，而且“法人以及非其他非法人组织”这一概念本身代表了除了法人之外的其他组织只要从事民事活动，就要受民法调整，而且其他组织这一概念相当广泛，也便于随着社会的发展出现新的民事主体时，把其纳入民法的调整范围内，这种概念的一定模糊性从这个角度上讲又是立法的灵活性，同时也保证了法律的稳定性。

    3．把人身关系摆在了财产关系的前面，突出了对人法的优先考虑，优先保护，符合符合法理又符合大多数国家民事立法的通例。正所谓“主体为权利义务之所属，客体为权利义务之所附”。 ^[3]主体无疑是第一位的，客体永远是第二位的，而且也强调了民法的“人法”性质和法律的人文主义色彩。 ^[4]]
  
  四．小结
      综上所述，可以对我国民法的定义有更清晰的了解，这也是笔者的初衷，但不可否认的是法学作为一门发展的学科，民法也一样，概念清晰与否也要经得起社会实践以及发展的考验，至此，笔者认为，随着我国对研究民法研究的深入，关于如何界定民法将会更加完善。 
  

【注释】
[1]附子堂.主编《法理学初阶》，法律出版社，2005年8月第1版，第165页。
[2]龙卫球.著《民法总论》（第二版），中国法制出版社，2002年12月第2版，第21页。
[3]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003年版，第94页。
[4]]柳经纬.主编 《民法总论》，厦门大学出版社，2000年9月第1版，第6页。