【摘要】在担保的方式中，保证作为人的保证，是以一定的人身信赖关系为基础的，同时由于保证是一种无偿行为，当然保证人可以与被保证人约定报酬，法律对此不加禁止，只要其行为不违反法律、法规的强制性规定，不违背公共利益以及损害第三人、集体的利益即可；由于现实中存在大量通过保证来担保债务的现象，因此如何理解适用我国的关于保证的规定就非常重要了，在此，本人结合我国《担保法》以及《担保法》司法解释中关于保证的规定中存在一些冲突提出自己的一些看法，希望能为我国《担保法》的进一步完善做出一点贡献。
 

【关键词】合同的更新 合同的变更 保证期间 保证合同的诉讼时效
 

【正文】
     一． 问题的提出： 
     首先，让我们先看一个小案例，因为法律最终还是要运用于实践，同时也只有通过实践才能检验出立法上存在的问题，借此才能提出完善立法的建议。该案例如下：设甲为银行，乙为债务人，丙是乙的一般保证人，乙的履行债务的期限为2006年5月1日，丙的保证期间为2006年5月2日到2006年8月2日。在此，如何以该案例来全面理解《担保法》第24条，第25条，第26条以及司法解释第30条、第31条，第34条，第36条就非常关键了。 
    问题1：《担保法》第24条规定不明确且与解释第30有冲突；《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”在此所谓的变更主合同是指合同的更新还是指合同的变更呢，法律上并未明确。但是从法理上讲合同的更新与合同的变更是不同的。合同的变更是指合同成立之后但是尚未履行或尚未完全履行以前，当事人不变而仅变更合同内容的情况。○1而合同的更新则是指当事人双方协议变更原合同的要素性内容，从而使变更后的合同与变更前的合同在内容上失去同一性与连续性，导致合同关系消灭，新合同关系产生。○2合同更新与合同变更是不同的，合同的变更不是合同的实质性变更，而合同的更新则是。例如，变更合同标的物即为合同之要素性内容的变更即为合同的更新。与此相反，如果仅仅是标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的延长，但并未使合同关系失去同一性，则属合同内容的非要素变更。○3由于合同的更新是合同的实质性变更，这就有可能使保证人的保证责任增加，因此如果债权人和债务人就合同进行更新的话，必须得到保证人的书面同意，这样有利于保护保证人的利益，同时也源于保证行为一般是无偿的，法律不允许债权人以及债务人随意更新合同来增加保证人承担保证责任的负担。但《担保法》第24条却没明确说明债权人和债务人变更主合同到底是合同的更新还是合同的变更，假如是合同的更新则当然要得到保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任，但是假如是合同的变更则由于债务人不变，同时合同也未实质性改变，因此，即使债权人和债务人变更合同并不需要得到保证人的书面同意，保证人也不能以此为理由来免除保证责任，最多只要把变更的事情通知保证人即可。因此，第24条的规定过于笼统。也正是因为如此，造成了该法条与解释第30条造成了冲突。解释第30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”假如按《担保法》第24条的规定，则只要保证期间内，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，则保证人的责任一律免除，而司法解释区分两种情况，因此两者存在冲突，如果实践出现这种情况时，应以司法解释来处理比较合理，因为其更加明确而且更具操作性。
      问题2：在上述案例中，假如甲在保证期间内，未对债务人提起诉讼或申请仲裁的话，而只是向债务人请求履行债务，或债务人认诺，那么过2006年8月2日，保证人的责任是否免除呢。答案是肯定的，因为根据《担保法》第25条第2款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”此规定包含了保证人免除保证责任的两个条件：1.保证期间已经届满;2而债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁;以上两个条件必须同时具备保证人的保证责任才免除。因此,保证人在种情况下当然免除保证责任;另外,、假如债权人对债务人主张权利或提起诉讼或仲裁或者保证人认诺的话，过了保证期间的话,保证人的保证责任是否能免除保证责任呢?答案也是肯定的，只要符合第25条第2款的两个条件,保证人的保证责任就可以免除.总之我们要严格按法律的规定来处理此类情况.
     问题3:如何理解《担保法》第25条第二款的“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”以及司法解释第31条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”首先，从字面上理解第25条第2款这条规定的话则保证期间可以适用诉讼时效中断，而司法解释第31条规定的保证期间则是除斥期间，显然两者存在冲突；其次，是否把保证期间理解为可以适用诉讼时效的中断就是合理的呢？在实践中这种理解是否会带来问题呢？对于“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”对此规定在理论中存在两种理解：一是严格按照字面意思来理解；二是认为在保证期间内，债权人已对债务人提起诉讼或申请仲裁，则保证期间结束，保证合同的诉讼时效开始；以下让我们结合上述的案例来看一下哪种理解更为合理。假设乙在2006年7月1日还不履行债务，于是甲在2006年7月2日对乙提起诉讼，接着甲与乙一审的官司打了一年多。那么根据第一种理解，则此时保证期间则从2006年7月2日起重新开始计算，向后顺延3个月，即到2006年10月2日。那么此时由于甲乙之间的官司打了一年多，按第一种理解，则保证人早就因保证期间已过而免除保证责任，特别是在当债务人无财产可供强制执行时，显然，对于债权人利益的保护是十分不利的，而且此时保证也就没什么意义了。因此按第一种理解，明显不合理。而根据第二种理解则比较合理，理由在于：此时保证期间结束而保证合同的诉讼时效开始，由于保证合同属于合同的一种，由保证合同产生的债务属于一般之债，因此其诉讼时效为两年。但是此时又有一个问题存在，即保证合同的诉讼时效从何时开始，是否是从债权人对债务人提起诉讼或仲裁开始的那时起呢？答案是否定的，因为如果这样理解的话，则会陷入第一种理解那种尴尬的场面，即保证人的保证合同的诉讼时效可能在债权人和债务人主债务的诉讼期间内就已经结束了，所以这里必须结合《担保法》的解释第34条的规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。那么根据解释第34条的规定，则不会出现第一种理解的那种不合理的情况，因为此时保证合同的诉讼时效是从判决或者仲裁裁决生效之日起计算而不是债权人提起诉讼或申请仲裁时。
     问题4：司法解释第36条：关于“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；”的此规定中也存在着缺陷，表现在：一是主债务诉讼时效中断的事由根据民法的一般原理有三个，即债权人对债务人提起诉讼或仲裁、债权人向债务人主张权利以及债务人认诺；而保证债务诉讼时效的中断只能是债权人对债务人提起诉讼或仲裁（《担保法》第25条第2款），那么假如在一般保证中，在保证期间内，债权人只是向债权人向债务人主张权利或债务人认诺，那么根据《担保法》第25条的规定，则保证债务诉讼时效不发生中断，但是根据司法解释第36条此规定则发生中断，显然存在冲突，因此司法解释该规定太笼统；其二根据此规定，则在债权人提起诉讼或申请仲裁之日起，保证债务的诉讼时效就中断了，显然不合逻辑，因为根据《担保法》第25条以及司法解释第34条结合本人上述在问题3中的理解，保证债务的诉讼时效应该是从判决或仲裁生效之日起算，在债权人提起诉讼时或申请仲裁时，才刚刚进入诉讼或仲裁程序，判决或仲裁还没做出，所以此时根本不可能开始计算保证债务的诉讼时效，既然如此又何来保证债务诉讼时效的中断呢？ 

二． 问题的解决以及立法的建议 
     通过上述的分析，本人认为为了使我们在是司法实践中更加公平公正的处理关于保证的案件，现就上述法律规定之间存在的问题，提出以下立法的建议，仅供参考：
     1．《担保法》第23条应改为：“债权人与债务人协议对主合同进行实质性变更的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。如对主合同的变更未非实质性变更的，应当通知保证人，否则对保证人不发生效力。保证合同另有约定的，按照约定。”
     2．第25条第2款改为“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间结束，从主合同的判决或仲裁生效之时开始计算保证合同的诉讼时效；”
     3．第36条：“一般保证中，保证合同的诉讼时效开始后，若主债务诉讼时效因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断，则保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 

三．结语
      通过本文的论述，希望能使我国的《担保法》更趋于完善，以此来更进一步促进立法的完善，给司法工作者在司法实践中提出建设性意见，促进社会主义市场经济的发展。