张林律师亲办案例
修建、购买取得小产权房所有权问题
来源:张林律师
发布时间:2014-05-30
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小产权房问题在最近又一次被国家部委联合叫停。通常来说,国家发产权证的叫“大产权房”,国家不发产权证的叫“小产权房”。大、小产权房的争议不在房屋所有权,而是土地使用权。对小产权的解释主要有3种:
1、是针对发展商的产权而言,将发展商的产权叫大产权,购房人的产权叫小产权,这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。
2、是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的,不用再缴土地出让金的叫大产权,要补缴土地出让金的叫小产权。按这种解释普通商品房就是大产权房,经济适用房就是小产权房。
3、是按产权证的发证机关来区分的,国家发产权证的叫大产权,国家不发产权证的,由乡镇政府发证书的叫小产权,又被称为乡产权,乡产权并不构成真正法律意义上的产权。
前两个解释的小产权是合法的,只要交足购房款,或转让时补缴土地出让金即可自由买卖,其法律规定较为明确。而第三个解释的小产权的法律属性存在较大争议。
现在形成主要问题的小产权房通常是指第三类由乡镇政府颁发证书的住房。这个问题在房价仍然普遍偏高,城市化进程尚在继续的过程中将会一直存在。
而1996年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第二款规定:“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”政策的明文禁止使得在实务操作中小产权房的交易被遏止。
但是仔细对比法律条文可以发现,按照我国法律法规的相关规定,小产权房的所有权在符合一定条件时,取得和流转也是可以完成的。利用乡镇的集体所有土地,按照规划的建设用地,根据《土地管理法》第63条的规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”可以发生流转。
能够流转的前提是建设在该土地上的房屋是合法有效不会被拆除的。在《土地管理法》规定的法律责任中,缺乏对已经按照规划成为建设用地的乡镇集体所有土地上建设住宅能否拆除的规定。也就是说,如果利用乡镇集体所有土地的建设用地使用权,建设房屋而非企业时,这类房屋按照法律规定可以流转,但是这种情况可能会根据第77条的规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”进行处理。
如果是城镇居民取得了农村集体所有土地的建设用地使用权,并在该地上建设房屋,则因主体户口不同,不属于《土地管理法》第77条的适用范围,也就不能直接予以拆除。且因为取得了建设用地使用权,并建设房屋,根据《物权法》第30条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”,一旦建造房屋的事实完成,即取得该房屋所有权。此时无需经过登记,因为根据物权法第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,合法建造就是属于另有规定的一种。总的来看,如果是城镇居民因政策原因取得了农村集体所有土地的建设用地使用权并建设房屋,能够取得该房屋的所有权。根据《土地管理法》第11条,该建设用地使用权由县政府发证确权。
根据建设部《房屋登记办法》第八十二条规定:“依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋,可以依照本办法的规定申请房屋登记。”该规定没有限制集体建设用地的使用权人必须是农业户口,即使是城镇户口的业主也可以根据该部门规章对所建房屋进行登记。政府机构不应违反该规章对于集体建设用地上的建筑一律不登记,这个问题在将来统一不动产登记机关时应该被解决。
只要经过了登记,再进行流转就不成问题。未经登记的情况下,根据《物权法》第三十一条的规定:“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。”这意味着一旦该自建房屋未经登记时就发生流转,合同虽然有效,但是不能发生物权的效力,即所有权无法转移。购买无登记的小产权房的买受人也会因此不能取得该房屋所有权,可以以无法达成合同目的为由解除合同并返还买房款。
总的来看,城镇户口的居民取得了集体所有的建设用地使用权并自建房屋,取得所有权并登记在法律上其实没有阻碍。也就是说小产权房问题并不能一刀切的在法律上认定修建、购买无法取得所有权。

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