解开投资担保公司“投资理财”的面纱，远离非法集资陷阱

------非法吸收公众存款罪的法律认定

作者 孟子君律师

多年以来，民营小微企业因为缺乏可供抵押、质押的固定资产等原因，在银行、信用社等金融机构很难得到贷款。于是，一些担保公司和小额贷款担保公司运应而生。但对于可以直接与银行、信用社等金融机构建立业务关系的融资类担保公司的设立，目前国家有严格的条件限制。依据银监会、发改委等7部委在2010第3号令，即《融资性担保公司管理暂行办法》，该办法第八条规定“ 设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准。

经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。”

该办法第十八条规定“ 融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：

（一）贷款担保。（二）票据承兑担保。（三）贸易融资担保。（四）项目融资担保。（五）信用证担保。（六）其他融资性担保业务。”

可见设立融资性担保公司的门槛非常高，目前要在乌鲁木齐成立融资性担保公司，需要注册资金1个亿以上，而且必须是实缴货币资金。截至目前，全疆共有融资担保公司157家，其中乌市约有50家左右。

此外，该暂行办法 第二十一条规定 “融资性担保公司不得从事下列活动：

（一）吸收存款。（二）发放贷款。（三）受托发放贷款。（四）受托投资。

（五）监管部门规定不得从事的其他活动。

融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处。”

根据上述规定，融资类担保公司都不得进行所谓“投资、理财”活动。非融资类担保公司更不得从事与金融业务有关的经营活动。但是，非融资类担保公司的设立门槛相对较低，也不需要获得银监会的批准，只需要按照《公司法》的规定，在工商管理部门办理工商注册登记手续即可。

目前经过工商注册登记的投资担保公司，其经营范围一般包括：诉讼保全担保、财产保全担保、工程履约担保、工程支付担保、投标担保、预付款担保、尾付款如约偿付担保、原材料赊购担保、设备分期付款担保、租赁合同担保、财政支付担保、联合担保、仓储监管担保、其他经济合同担保以及与担保业务有关的投融资咨询和财务顾问等中介服务。不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发行票据、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务。

据有关媒体报道，从2011年开始，河南各地就开始出现非融资类投资担保公司倒闭潮，洛阳等地一些挂着“投资担保公司”的非法集资案件曝光，一些投资担保公司公开从事“投资理财”业务但实际为非法集资的内幕逐渐进入人们的视线。据当时的一些媒体报道，大华、国担等几十家投资担保公司高层携款外逃或倒闭，涉案资金几十亿元，在当地引发极大的社会恐慌。在河南等地，随着当地政府对此类投资担保公司非法集资活动的打击力度加强，一些打着投资理财名义的人，开始到其他地区注册“投资担保公司”，继续进行非法集资活动。

据媒体报道，近期全国各地都开始了对非融资类担保公司的清理整顿工作。如“2014年4月11日新疆日报讯（记者杜文静报道）近日，由新疆维吾尔自治区金融工作办公室牵头，与12个相关部门联合发文，在今年8月底以前将对全疆非融资性担保公司进行清理规范，以防范各类风险发生。

据自治区金融办公室相关负责人介绍，近期，一些地区非融资性担保机构数量激增，业务混乱等问题日益突出，大量非融资性担保公司不经营担保业务，从事非法吸收存款、非法集资、非法理财、高利放贷等违法违规活动，风险事件和群体性事件频发，对当地经济社会发展造成严重影响。”

那么，从河南输出的非融资类担保公司从事的民间借贷模式，又称“郑州模式”，其采取的经营方式与其他民间借贷有什么不同呢？据媒体报道：
与以熟人借贷、地下钱庄为代表的“温州模式”和以民间借贷中介为代表的“青岛模式”并称中国民间金融三大模式之一的“郑州模式”，最大特点是“一对一”、“不摸钱”和“透明操作”。
即一个借款人对应一个出资人，由公证部门对借贷交易进行现场公证。资金不需要通过担保公司，担保公司只收取担保费，并承担代偿责任。在此模式中，担保公司的利润来源仅相当于整个交易总额2%左右的担保费。如果是这样规范经营的话，仍然属于中介服务范围。
“然而，不满足于此的担保公司迅速摸索出另一种模式，上游面向公众高息吸储，然后，再以更高的利息将资金放贷给借款者。河南一些缺乏严格监管的担保公司，在迅速野蛮成长的同时，也在暴利面前逐渐偏离了既定的“郑州模式”，走向一条非法揽储、放贷不归路的现实。”
非融资类担保公司如果非法揽储、放贷不归，在什么情况下构成犯罪呢？对此，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第二十八条规定：“ [非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响的;

(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。”

《刑法》第一百七十六条 “【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于如何认定为非法吸收公众存款，以及什么情况下属于数额巨大或者其他严重情节，做了规定。比如该解释第一条规定：“ 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

可见，法律和司法解释的规定是清楚的，也是非融资类担保公司经营者必须掌握的基本法律底线。如果经营者为暴利所驱使，超越其经营范围，经营国家明确规定的不得从事的金融业务，必将受到法律的制裁。但是，前提是各监管部门需要尽到职责。目前，从名目繁多的投资担保公司在新疆激增、且大都公开以理财为名招揽客户的情况看，各职能部门对于此类投资担保公司的监管显然是滞后的。据报道，截止2014年5月18日，乌鲁木齐市公安部门已经查封了近90家投资担保公司；据说，至少在乌鲁木齐还有70家左右没有被查封。而且，各投资担保公司在各地州开设的分公司还有多少家在从事所谓投资理财、非法吸收公众存款活动，我们不得而知。只是希望，在老百姓被骗之前，监管部门能够及时制止，而不是等到问题出现，造成社会民间恐慌。