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律讯周刊(2014年第12周)

作者:郑斐戈 来源:找法网 日期:2014-05-21 10:38

本期內容目录索引

新修订的《中华人民共和国公司法》(自201431日起施行)。

最高人民法院修改关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(自2014年31日起施行)。

                                    ○人力资源和社会保障部出台《劳务派遣暂行规定》(自201431日起施行)。

                                    ○全国人大常委会关于《消费者权益保护法》的修改(自2014315日起施行)

                                    ○全国人大常委会关于《商标法》的修改(自201451日起施行)


<实务案例>

员工在职期间自行设立公司是否违反竞业禁止并需承担违约责任?案例:昆山××公司诉员工周××违反竞业禁止约定,追究违约员工违约责任的启示和律师对企业竞业禁止操作实务建议。

<风险管理>

企业合同管理存在的误区。

律师支招:通过合同管理存在误区的了解,帮助企业建立全程合同管理的理念。

规速递

. 20131228日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了对《公司法》的修订,这是公司法自颁布以来的第三次修订,修订后的《公司法》将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制是最突出的亮点,除一些特殊行业外,绝大部分公司注册不再需要验资的程序,大大简化了公司设立的程序,降低注册公司的门槛和成本,今后一元公司将不再是传说,新公司法这一变革不但对促进小微企业、创新型企业成长具有积极意义,也昭示着主管部门的管理理念将由“严进宽管”向“宽进严管”转变,与此同时,人们也对公司法修改后可能带来的风险十分关注,保护债权人利益、健全企业主体信用等制度的建立完善有望陆续提上日程。新公司法共修改12处条款,于201431日起正式施行。参阅修订后的公司发全文及修改条文的对比表请登录“法律管家网

.2014220日,最高人民法院发布了关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定(法释[2014]2号),对原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)(法释〔20063号)》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)(法释〔20086号)》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(法释〔20113的相关条款作了较大的修改。

.2014117 日,人社部发布了《劳务派遣暂行规定》,比较全面的对劳务派遣用工进行了规范,重点对劳务派遣用工数量、对被派遣劳动者实行同工同酬的工资待遇标准、被派遣劳动者的社保缴纳等进行了具体明确的规定。该规定的出台,对用工单位劳务派遣用工模式提出了更高的标准和规范要求,对原来大量采用劳务派遣用工的企业而言,如何调整用工模式以符合该规定将是一个新的研究课题和实务。

申浩律所企业法律风险管理中心律师团将适时开设针对新规定下的劳务派遣用工风险管理的培训课程,敬请关注。

四.根据20131025日第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改<中华人民共和国消费者权益保护法>的决定》第二次修正。随着信息技术发展,网购逐渐成为人们购物的主流方式之一。但由于这种消费方式不易辨别商品真实性,投诉的数量居高不下。涉及网购的申诉投诉数量居首位,故网购者享有七日反悔期,不得泄露个人信息等成为新修改后《消费者权益保护法》最大亮点,新法共有63条。于2014315日起施行。

五.全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定,对现行商标法共做出了五十三项修改,商标法全文也从现有的六十四条增加到七十三条。新商标法自2013830日通过全国人大的表决,到201451日开始实施。此次新商标的准备期也从一个侧面证明了新商标法的改动是历来较大的,此次商标法的修改贯穿了商标申请、注册、管理、确权、维权的每一个环节,新增了声音商标,设定商标审查期限,商标异议程序较大调整,禁止对驰名商标作宣传,驰名商标真正成为法律保护的武器。全文共73条。

实务案例

.案情简介

     20134月,周××进入昆山××公司工作,担任技术研发主管,公司与其在签订了劳动合同的同时亦签订了保密协议,保密协议中的竞业禁止条款约定了周××在职期间不得自行设立从事与公司相竞争业务的营业机构。工作至同年10月份,周××以对薪酬不满意为由向公司提出了辞职,在办理工作交接过程中,公司发现叶某某本人作为投资人注册成立了一人有限公司,遂怀疑周××辞职的原因是其自行经营公司,而其设立的公司很可能从事与公司相同的业务。经过对周××在职期间使用的qq聊天记录内容,证实了公司的判断,公司遂决定追究周××违反竞业禁止的违约责任。并委托律师代理此案,律师接受委托后,对周××在职期间的工作邮件、QQ聊天记录进行了全面的收集,并调取了其设立之公司的档案以确定其设立之公司的经营范围,同时,在公司的协助下取得了周××在离职前委托他人加工与公司相同产品的证人证词。完成前述工作后,律师受公司委托提起了劳动争议仲裁程序。          周××辨称:1.公司并未支付员工竞业竞争经济补偿金,周某某不负有竞业禁止的业务;2.竞业禁止通常是在员工离职后适用,周某某系在职期间设立公司,且至争议发生后并未实际开展业务,不属于竞业禁止的规范范畴;3.公司的行业是工程公司,而周某某设立的公司是贸易公司,不存在业务相同或近似的可能;4.周某某公司营业执照签发是在周某某提出辞职通知之后,公司成立时周某某与公司已不存在劳动关系,不受保密协议竞业禁止约束。

注:本案系“企业法律管家网”创建人,“申浩律所企业法律风险管理中心律师团队”负责人郑斐戈律师作为涉案公司代理人代理此案。

.律师评析

1.案件性质

    本案为典型的竞业禁止纠纷案件,不同于一般竞业禁止纠纷通常是发生在员工离职之后,本案是针对员工在职期间出现有从事竞业禁止行为的法律责任问题。2. 争议焦点

焦点一:在职员工是否负有竞业禁止义务。

    代理律师认为:从职业道德的要求和劳动者善尽劳动义务的角度而言,若无相反的约定,在职员工不从事与用人单位相竞争的业务具有当然的正当性,但在法律层面,应当要从用人单位与劳动者是否有约定。

    本案中,公司与周某某签订之保密协议中明确了在职期间不得设立与公司相竞争经营业务的经营机构,因此,周某某当然负有遵守竞业禁止约定的义务,且在职期间的竞业禁止义务的履行并没有获得经济补偿为条件。
焦点二:公司行业不同是否构成竞争业务。

    理律师认为:公司的行业性质只是反映公司的行业属性的要素,可以作为是否为竞 争业务参考要素,而不是判断是否构成竞争业务的标准,公司业务是否存在竞争关系应当从公司的经营范围和实际产品或服务是否相同或类似,包括产品的供应商、产品或服务的受众客户是否同类等。

    本案中,公司的行业虽然的工程公司,但其经营范围中包含了工程设备、材料的销售,此范围与周某某开设之贸易公司的经营范围相同,其次,就产品而言,存在一个大类产品-流体设备相同,且这类设备的受众客户均为制药生产企业,因此,应当属于竞争业务的范畴。
焦点三:没有实际经营是否构成违约并承担违约责任。

    代理律师认为:公司与周某某的竞业禁止约定中禁止行为包括设立从事竞争业务的经营机构,故只要竞业禁止义务人实施了注册从事竞争业务公司的行为,就构成违约,至于是否有实际的经营行为,最多只能作为确定违约行为后果的参考,不影响违约行为的事实成立。

    本案中,周某某注册的公司并未实际发生经营业务,但因已实际实施了公司的设立登记行为,且已获取到营业执照,应当构成违约,其次,虽然其公司营业执照系离职日期之后取得,但从设立到取得营业执照必须有一个时间过程,换言之,周某某在提出离职之前就已开始了公司设立登记的行为,故不影响其违约行为的成立。

.判决结果

    本案仲裁裁决周某某构成违反竞业禁止约定,需向公司支付违约金54000元,周某某不服向昆山市人民法院提起诉讼,昆山法院审理后维持了仲裁裁决。

.律师建议

1.竞业禁止之适用不仅仅为离职员工,更应该关注在职员工的竞业禁止防范和救济措施的落实,而且,相对于员工离职之后的违反竞业禁止行为,企业对员工在职期间的竞业禁止违约行为更容易发现并追究员工的法律责任。实务中很多公司员工在职期间利用公司的平台干私活损害公司利益的情形非常多,公司若没有相应的对在职员工的竞业禁止防范措施,即使发现了也难以对员工进行追责。

2.对竞业禁止适用人员的问题,建议企业不仅仅限定为某些高级管理人员,技术人员,实务中,很多公司基于业务特性的原因,大量的层级不高的员工实际上掌握着直接影响公司经营和收益的重要资源,包括技术、业务网络、产品通路等范围,而这些资源在职员工有着很大的使用便利和空间,故竞业禁止人员使用范围,应当从岗位的职能入手去确定,而不仅仅从职务的高低着眼。最大程度地保护公司利益。

3.公司须要加强内控管理和监管的技术手段建设,否则,难以发现并取得在职员工违规违法的信息和相应的证据,导致无法追责。
风险管理

    企业合同管理存在的误区

合同是企业经营交易实现的具体方式和载体,合同管理是企业内部控制体系的核心板块,在现代企业管理体系中,合同管理贯穿于企业的研发、生产、采购、销售、财务的全过程,涉及企业众多的职能部门,因此,合同管理本质上是企业经营中的一个全过程管理活动,其目的是防范和控制合同风险。然而,实务中很多企业并未真正认识到合同管理的目的,未建立正确的合同管理理念,导致合同管理效能低下,企业也就越来越忽视合同管理的重要性。本文就企业常见的合同管理误区分享如下:

     一、认为合同管理就是对合同文本的管理

    实务中,但凡稍具规模的企业,基本都建立有合同管理制度,但这只是形式,对其合同管理制度和管理实际深入了解发现,所谓的合同管理仅仅是建立在对合同文本管理的层面,其管理内容不外乎涉及了合同签订的对外授权权限,合同的审核流转程序,合同的用印流程以及签约后正式合同文本的归档保管等内容。对商谈中的合同进行审查、会签和盖章,然后对已签合同进行备份、分类归档和保管,这种合同管理模式将合同管理的本质视为合同订立过程的流程管理,不是真正的合同风险管控,是无法实现合同法律风险防控和合同管理目标的。

     二、认为合同风险管理就是法务或律师对合同中的法律条款进行审核。

事实上企业法律风险存在于业务交易的全过程之中,包括从客户开发、合同磋商、合同签订和合同履行等各阶段都会存在相应的法律风险,而且,法律风险本质上其实包括商务条款中潜在的商业风险,因此,合同风险管理绝不是法务对合同法律条款的审核,而是涵盖纯法律风险和一切商业风险在内的风险存在、风险转化、风险承受、风险救济等在内的综合评估过程。

     三、认为合同管理就是公司法务部门的事

很多企业认为合同管理是专属于公司法务部门的工作,其他部门只是被动配合法务部门的工作,甚至不少中小企业根本就没有法务部门,也没有专人负责合同管理工作。我们认为这种合同管理模式是错误的,因为法务部门只是参与合同管理的一个职能部门,公司的很多部门皆与合同管理密切相关。以合同审查环节为例,大部分公司的合同审查机制基本上是业务部门将合同文本交法务部门进行形式审查,由于法律部门不了解合同背景状况,无法掌握合同缔约过程的细节,无法对合同的合法性、合理性和可行性进行有效的审核,进而无法对潜在的法律风险进行有效的识别。为保证合同目的的顺利实现,“合同审查应当不仅仅就拟定的纸上条文进行风险审查,更需要对合同的整个背景进行充分的了解,如此才能有效评判合同条款存在基础,从而提出可行的合同审核建议。又比如在合同履行阶段,鲜见公司有法务部门参与,而事实上众多涉讼合同纠纷都是在合同履行过程中没有有效的监管和风险提示所产生或导致风险扩大的,企业的合同管理是众多部门共同参与的活动,而非法务部门独家之事,法务部门正确的定位应当是合同管理工作的协调、监督部门。
     四、人为合同管理是对合同签订前的管理,对合同履行环节缺乏甚至没有管理
实务中很多企业对合同的签订环节很重视,建立了合同审批办法和流程,但合同一旦签订完毕进入履行过程后基本没有履行环节的法律风险控制。纵观很多涉讼合同纠纷案件和合同纠纷败诉原因,很大程度上是因为合同履行过程中没有进行有效的合同风险管理所导致。在合同管理的全部过程中,合同履行环节是交易的主要环节,此环节中将生产大量的交易凭证资料,而这些凭证资料的生产过程本质上就是证据的生产过程,如果没有管理,合同履行承办人员没有基本的证据意识,导致己方或对方违约时不知道即将面临的法律风险,更不知道应如何妥善应对,其结果极有可能导致合同纠纷涉讼后因证据缺乏或证据存在瑕疵导致案件败诉。因此只有加强合同在履行环节的控制机制,才能真正做到对企业经营风险事前有识别,事中有控制,事后有救济,全程有预警。

五、重诉讼结果、轻结果之后的反馈改善机制

可以说每一个企业发生涉讼合同纠纷后,老板第一想到的是要赢官司,找律师也是奔着这个标准去选择律师的,实际上决定案件胜负的关键因素是企业采取的法律风险防范机制是否有效,其次才是律师法律业务能力的高低。我们不能否认诉讼结果的重要性,律师也希望每一个代理的案件能胜诉,但对企业而言,最最重要的应当是无论诉讼结果怎样,通过诉讼结果去发现和改善合同风险管理中的缺失才是治本之道。所以,企业在重视诉讼结果的同时,更要注重诉讼之后的反馈改善机制的建构。

六、缺乏持续的法律培训

风险管理是建立在风险意识具备的基础之上,而风险意识的树立,一定离不开培训的形式,其次,通过持续定期的法律培训,使合同管理参与的各个部门可以有效地掌握基本的法律手段在本职工作中去控制合同风险,促成各部门间的协调合作,提高合同管理水平和效率。只有企业做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、救济和预警都处于有效的运行状态,做到机构、制度和人员三落实,形成完善的全程合同管理体系,才能真正实现防范法律风险的合同管理目的。



以上内容由郑斐戈律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电郑斐戈律师。

郑斐戈

执业机构:上海九泽律师事务所

手机:18918838203

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