张鸿霞 

在市场化改革渐成熟的今天，媒体间的竞争已呈白热化，各家都想淘出“猛料”，有的媒体不惜采取偷拍、偷录的手段，以满足受众的好奇心，但把握不好就有可能侵犯他人的商业秘密，如炒得沸沸扬扬的《十面埋伏》偷拍泄露商业秘密事件。

【案例】 

2003年12月，新画面影业公司与《明星BigStar》就偷拍《十面埋伏》剧照的问题，几乎闹上法庭。张艺谋严格保密的新片《十面埋伏》因片中的几大看点和精彩武戏被挖出曝光，连片中歌伎、杀手、嫖客的造型也露了底。制片人张伟平对此表示了极大的愤慨，认为“这些剧照就是我们投资了几个亿的商业秘密。”并发表声明称，将起诉《明星Bigstar》、Photocome 网站及偷拍者。事件最终以《明星BigStar》主编曾光明上“新画面”解释而得到解决。

一、   商业秘密的概念：

所谓商业秘密，根据1993年《反不正当竞争法》，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

1998年国家工商局颁发的，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)指出，“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。但实际上，商业秘密的形式是多样化的，任何法律都不可能将其穷尽，因此在学术界，不少人认为应当采取更宽泛的定义方式，还有学者认为应当采取排除法，即除国家秘密和个人隐私外的其他秘密都应当是商业秘密的保护范围。也是根据以上理论，有关国际条约《与贸易有关的知识产权协议》即TRIPS协议，设专节规定了商业秘密，但用的是“未公开的信息”这一措词，而并未将其限制在技术信息和经营信息的范围内。 

关于商业秘密的的主体，《反不正当竞争法》指的是经营者，即从事商业经营或者营利性的服务的法人、其他经营组织和个人。这一限制过于狭窄，使一些非经营者所享有的具有经济利益的信息得不到法律保护。在《若干规定》中商业秘密主体的范围有所扩大，即对具备商业秘密特征的信息享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织，都是商业秘密的主体。TRIPS协议，第三十九条第二项，“自然人和法人应有权阻止其合法控制的信息在未经其同意的情况下，被以违反诚实商业作法的方式泄露给他人、被他人获得或使用，只要该信息是保密的。”这里商业秘密的主体是对其保密信息合法控制的自然人和法人。我国1998年《关于商业秘密构成要件问题的答复》也指出：“概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密”。

因此全面的理解，商业秘密是指任何公民、法人或其他组织所享有的，不为公众所知悉、能为其带来经济利益、具有实用性并采取保密措施的除国家秘密和个人隐私以外的信息。

【案例】 

2004年8月女足惨败雅典，在总结大会上，有关教练、领导认为中国女足在此次奥运会上的失利，很大程度上是因为少数球员对记者透露了中国队的战术秘密。由于某些队员在私下里和记者接触频繁，在小组赛最后一场对墨西哥比赛前，就有媒体公布了中国队首发的准确名单，甚至连张海涛让曲飞飞和浦玮担任双后腰的战术变化都提了出来。

根据《保守国家秘密法》国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，上述信息显然还不能算是国家秘密，如果也不受商业秘密的保护显然是不合理的。

      二、商业秘密的特征

关于商业秘密的特征有多种说法但根据我国《反不正当竞争法》、1998年《关于商业秘密构成要件问题的答复》及TRIPS协议第三十九条：“无论作为一个整体还是就其各部分的排列和组合而言，该信息尚不为通常处理该信息的人所普遍知晓，或不易被他们获得；因为保密而具有商业价值；并且由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性”，商业秘密的特征应有以下三项。

1、不为公众所知悉，即秘密性。这是商业秘密的本质特征，目前无论是国内法、国际公约、还是国外实践，均将其作为商业秘密的基本要求。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条：本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不能从公开的渠道直接获取。” TRIPS对秘密性的界定是“无论作为一个整体还是就其各部分的排列和组合而言，该信息尚不为通常处理该信息的人所普遍知晓，或不易被他们获得”。这里的“不为公众所知悉”不是绝对的不为其他任何人所知悉，而是相对的，也就是该信息不为通常处理该信息的人所普遍知晓。这是因为公众并非都有同种知识水平、专业技能和同样意志、兴趣。一项重大的发明在普通人看来可能平淡无奇，但对某些领域的经营者来说可能拍案叫绝。“不易被获得”是指有些商业秘密，如客户名单，虽然记载于公共电话薄上，但只有付出大量劳动，或者时间、金钱，通过分析、调查才能总结出来的，也是商业秘密。可以从公共场所获得的或很容易获得的信息，不具有排他性，不能受到法律的特殊保护。

2、价值性，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。在信息社会，信息成为一种独立的财富，信息财富是人类改造物质世界的伟大工具，商业秘密是一种无形财产，是智力成果，是知识产权。越是市场经济发达的国家，越是科学技术发达的国家就越注重保护商业秘密。因为花费很多投资、很大力气得到的商业秘密一旦公开，会培养出自己强大竞争对手，很快将自己踢出竞争场外，如果没有商业秘密的保护，会导致挫伤人们革新、创新、竞争的积极性，最终结果是妨碍社会的发展。而对于经营者来说，有时将一项技术作为商业秘密保护比申请专利能够获得更大的收益，最典型的例子便是可口可乐的配方。已经有125年历史的可口可乐配方，一直保存在美国亚特兰大一个银行的保险箱内，并且像“保护眼睛一样”地被严加保护，该神秘的商业秘密给可口可乐公司带来了巨大的利润。

3、管理性，即权利人对该信息技术信息和经营信息删采取了保密措施。权利人是否采取保密措施不仅是是否成为商业秘密的条件也是寻求法律保护的前提。一件财产之所以无主，在于没有人宣告对其占有。商业秘密作为一种信息、一种无形资产，具有流动性，不同于固定资产，可以以占有的方式表示所有，如果信息不采取保密措施，可以认为无主财产。只有权利人通过保密手段表达了所有的意思，法律才能进一步保护这种所有权，否则法律就有“多管闲事”之嫌。权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。保密措施并不需要万无一失，法律要求任何人尊重他人的保密意志，遇到他人保密措施应当采取回避政策。只要权利人的保密措施为一个正常心智、有正常法律观念的人所感知，其保密措施就是合理的。如文件上打着“机密”字样，门上写着“非工作人员禁止入内”，这些措施本身并不能完全防止被盗，但表达了这样一个意愿：“该财产是我的”，这意味着探听该信息等于偷盗，要受法律制裁。

【案例】 

张艺谋拍《千里走单骑》自开拍以来一直对外保持着严格的戒备状态，据参加拍摄的群众演员介绍，剧组在拍摄外景过程中，离拍摄现场二三十米处都围着黄色的警戒线，更有警察在现场帮忙维持秩序，而在一些重要场景的拍摄过程中，剧组还用大布将拍摄现场四周围住。对于前来拍摄的群众演员，剧组依然没有放松，每个演员都被事先通知，除了与导演合影被允许外，绝对不许拍照，如有人在拍摄现场使用了照相机被剧组发现，剧组工作人员会一张一张检查，看到有拍摄现场的图就会删掉，如果使用的是普通相机，胶卷都有可能被剧组没收。这些手段也许不能有效阻止记者的长镜头，但已是合理的管理措施。

    四、媒体违法获取、披露商业秘密的表现形式

    根据《若干规定》，媒体违法获取、披露商业秘密的行为大致可分为三种

(一)侵权行为。

1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。对于媒体及其从业人员而言，比较常见的是偷拍、偷录及隐瞒身分通过所谓“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密。或者向掌握、了解商业秘密的有关人员直接提供财物等诱使其提供商业秘密。以胁迫手段获取商业秘密是指用威胁、强制方法迫使了解、掌握商业秘密的人员向其提供商业秘密。 记者只要使用不正当手段获取商业秘密，获取行为本身就构成侵权，即使权利人没有受到损失，媒体同样要承担责任。如有记者偷拍、偷录未及发表就被权利人发现属侵权。 

2．披露、使用或者允许他人使用上述手段获取权利人的商业秘密。媒体及其从业人员以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密是侵权，而将以上述手段获取的商业秘密发表、或向第三人披露、或允许第三人使用同样构成侵权。

【案例】 

鼎鼎大名的香港电影导演王家卫2003年在全力打造新作《2046》，邀请梁朝伟、张曼玉、王菲、章子怡等巨星来担纲主演，在场景和服装上更是精心设计。为了保密，二月份剧组租用旧式警察建筑拍摄外景时，专门请保安人员来24小时监控。然而三月份的《忽然一周》上却登出了《2046》的剧照。商业秘密被曝光，王家卫电影公司高层非常愤怒，怀疑内部有人将剧照披露，乃向廉政公署举报。廉政公署查了两个月，真相大白。原来是《忽然一周》的梁记者用300港元“茶水费”买通一名保安后,两次进入拍戏现场偷拍的。于是，受贿的保安和行贿的记者相继被捕判了刑、坐了大牢。

(二)违约行为

1、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。是指在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下，掌握或了解权利人商业秘密的人，应当遵守有关保密的约定或权利人提出的保密要求。如果违反约定或要求，擅自向他人披露、自己使用或允许他人使用其所了解或掌握的商业秘密，同样是侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。如媒体与其他企业有合资合作关系、临时培训关系、知识产权的转让关系等，在这期间如果有保密协议或约定，则应当承担保密义务。另外，我国《合同法》第六十条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用”，也就是说即使没有保密约定，或合同没有成立，根据诚实信用原则媒体也要承担保密义务。

2、权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。比如有记者为获得某企业商业秘密，而到企业应聘，以工作人员的身份进入企业内部偷拍偷录。如果企业与该记者签订保密合同或有保密约定，那么该记者若将以工作人员身份探听到的消息公布于众则侵犯了企业的商业秘密。《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中的约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，依法承担赔偿责任。”另外，根据诚实信用原则，即使企业没有与记者签订保密合同，记者对在工作中接触到的商业秘密也要承担保密义务。此外，根据《劳动法》第九十九条，如果媒体雇用其他企业尚未解除劳动合同的劳动者，而获取原单位商业秘密的，媒体要承担连带责任。

   (三)作为恶意第三人获得商业秘密

积极主动地获取或泄露他人商业秘密的媒体属当事人，而被动地接受他人商业秘密的属“第三人”，如果媒体明知或者应知他人违法获取或违约披露的商业秘密，而接受、使用或者披露的，视为侵犯商业秘密。《与贸易有关的知识产权协议》也认为“违反诚实商业做法的方式”包括第三方获得未公开信息而该第三方知道或因严重疏忽尚未能知道这种获得是通过这些做法实现的方法。例如，在上面《千里赴单骑》的案例中，假如某群众演员拿着一盘带子，是有关影片的拍摄内容，卖给某媒体，媒体知道或应当知道，张艺谋自开拍以来一直对外严格保密，这时媒体接受或者发表或者转让给他人是侵犯商业秘密。

媒体如果是不知道也不应当知道该信息是商业秘密，即善意获取或披露的该商业秘密的不是侵权，不承担责任。

    四、公共利益原则

公共利益原则是指，出于保护公共利益的需要而必须公开的事项，不受商业秘密法的保护。我国《反不正当竞争法》没有明确说商业秘密不得损害公共利益，但在《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。《宪法》第五十一条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 

TRIPS协议第三十九条第三项也提到了公共利益：“各成员如要求提交需相当努力才可获取的未公开的试验数据或其他数据作为批准销售使用了新型化学成份而制造的药品或农业化学品的条件，应对该类数据提供保护，以防止被不正当地投入商业应用。此外，各成员应保护这些数据免遭公开，除非为保护公众利益的需要。”

对于商业秘密让位于公共利益规定得比较全面的是英国国会法律委员会《关于违反保密义务的草案》第十一节，以及加拿大《统一商业秘密法草案》第十条。可以作为我国制定法律的借鉴。

英国法第一条：“在违反保密义务的诉讼中，对下列违反保密义务的披露或使用信息行为，被告对原告不负有责任，即a.被告根据下述第二条证明披露或使用有关公共利益，并且b.原告未能向法院提供足够证据，说明被告援引该条的公共利益小于恪守该信息秘密义务涉及的公共利益。” 加拿大法第(1)款：“依本法进行的任何违法披露或使用商业秘密的诉讼中，如果实行证明存在下列情节，则被告对于原告不负侵权责任：a.该披露系依照原有权责令披露该信息的普通法院或专门法院的命令。b.根据该商业秘密的性质，在披露或使用时，披露或使用所维系或即将维系的公共利益，重于继续保持该秘密原状的需要”。

以上两国法律说明，基于公共利益的需要，媒体披露商业秘密不构成侵权。但是一种权利的实现经常以其他权利的减损为代价，该两国规定还提出了平衡原则，即披露商业秘密所保护的公共利益应当大于恪守商业秘密所保护的公共利益。立法机关在界定公共利益时应当进行权衡，以避免因小失大。如果媒体是为了制造轰动效果以谋取本身利益，如提高知名度扩大发行量等，或者仅仅是为了满足读者好奇心这种一般利益，公开他人并不涉及公共利益的商业秘密，是违法的。

英国法第二条，“根据第一条之宗旨，被告主张披露使用信息有关公共利益，应该向法庭证明根据信息的内容，在过去或将来(在原告因被告即将披露或使用提起的诉讼中)的披露或使用时，涉及的公共利益要求对信息进行这种披露或使用。”该条表明为保护某公共利益，披露该商业秘密是必须的，即没有其他更合理的途径，那么公开是合法的。

英国法第三条：“公共利益仍会被信息的披露使用所涉及，尽管该信息与任何犯罪、诈骗或其它不正当行为并无关系。”加拿大法第(2)款：“第(1)款之b项的披露或使用中维系的公共利益，是指意识到商业秘密的开发、合成或使用，存在涉及普遍公众的；a.违反现行法律(规定有管辖权)的犯罪行为或其他违法行为，或b．影响公共健康与安全的事项”。

有一些信息符合商业秘密的特征，具有秘密性、价值性、管理性，但是不符合法律规定，我国《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第一条：“保护商业秘密权利人的合法权益”，即只有合法的信息才能够成为商业秘密，媒体暴光违法信息不属于侵犯商业秘密。

但两国的法律说明，公共利益的范围大于合法的范围，有些信息并不违法，如用产妇产后的胎盘作补品原料、以猪肉为原料做清真食品等，虽然不违法，但侵犯了公共道德感情、宗教信仰等。又如垄断企业的成本如果不公开有可能侵犯小企业或消费者的利益。根据加拿大法，媒体披露合法商业秘密所依据的公共利益应当是重大的，即是影响公共健康与安全的事项。这种明确列举的方式并不科学，因为公共利益在不同时候有不同内容，其他重大公共利益还有如环境资源、公共卫生、道路交通、文化教育等等，法律无法列举完全。英国原则性规定较为灵活。另外，公共利益是公众的或与公众有关的利益，其受益范围是不特定的多数人，但不特定多数人的利益并不等于公共利益，

【案例】 

如在新画面影业公司与《明星》就偷拍《十面埋伏》剧照的纠纷事件中，有人并不同意该偷拍行为构成侵犯商业秘密，而认为是维护公众利益的需要，认为影视作品是商品，观众是消费者，当然有权利去了解相关信息。这种‘知情权’可以保证消费者避免上当受骗。

让所有人提前了解电影内容，当然符合“不特定多数人的利益”，但这不是公共利益。公共利益的要求应当是正当的、合理的。按照经济学的说法，公共利益往往是无法通过市场选择机制得到满足的利益，公众应当通过市场获得的信息就不能要求免费提供。《十面埋伏》是私人、非公益性投资，摄制方对影片拍摄进展、场景、人物等有商业秘密权。如果是球赛信息，因为有几亿的人关注，而这些人又不可能人人都买票入场，且商家不会因球赛信息的披露而受到损失，反而会有广告效应，该信息具有公共性，对此类信息商家不宜垄断。

英国法第四条：“法庭为实现第一条的目的衡平公共利益时，应考虑案件的全部情势，包括a.将具体披露或使用的范围和性质，与被告信赖的公共利益所允许的披露或使用的和性质相比较； b.被告获得信息的方式和(在依本法第六节负有保密义务情况下)原始获得者和任何后继获得者的获得方式；以及c.信息成为被告保密义务对象已经过时间，或(在根据本法第六节负有保密义务情况下)根据法律规定宗旨应该成为保密义务对象的时间。”加拿大法第(3)款：“法院认定第(1)款之b项情形之存在，必须考虑案件的全部情势，包括a.商业秘密的性质。b.被告披露、使用或将要披露、使用时所处之情势，和c．披露、使用或将要披露、使用的程度或性质是否正当。”

正是因为公共利益概念具有抽象性，法官在判案时要对具体情况，具体分析，全面考虑，综合平衡。法官要考查的情形如商业秘密与公共利益的性质、商业秘密持续的时间、获取商业秘密的手段等。如反国有资产流失是符合公共利益的，但是如果记者通过网络技术或熟人私自调查企业或其高级领导人的银行账户，则是法律所不允许的。

五、媒体侵犯商业秘密的法律责任

1、刑事责任。

《刑法》第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密的行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。第二百二十条：单位犯前款规定的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人及其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2、 行政责任

《反不正当竞争法》第二十五条:违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条：工商行政管理部门在依照《反不正当竞争法》第二十五条予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：（1）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。（2）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。第八条：对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。

3、民事责任。

《合同法》第四十三条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《劳动法》第一百零二条：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

《民法通则》第一百一十八条：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。