商务信息传播与媒体的责任

张鸿霞 

大众传播法始终在传播自由与限制中平衡，对商务信息也不例外。媒体有权利、有义务向消费者、投资者、经营者传播商务信息，但“挥手的权利止于别人鼻子的地方”，即媒体在享有传播权利的同时不得损害国家、集体、他人及社会公共利益，下面我们从消费者、投资者和经营者的角度谈谈媒体传播商务信息中的法律责任。

第一节  向消费者传播商务信息中的法律责任

由于社会化大生产的发展，“酒香不怕巷子深”的历史早已过去，经营者必须借助于媒体向消费者进行大量的宣传才能够生存下来。由于经济利益的推动，经营者往往抬高自己的商品或服务，诱使消费者进行交易，或者贬低他人商誉，排除竞争对手。《消费者权益保护法》第8条：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。” 第9条：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”。而虚假陈述和商业诋毁侵犯了消费者的知情权、选择权，从而损害消费者的权益，如果媒体故意或过失参与其中，也要承担法律责任，因此有必要了解什么是虚假宣传和商业诋毁。

一、虚假宣传

根据我国《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”其他方法，如召开新闻发布会，或在新闻媒体开设专题、以新闻报道、通讯、传记等方式作变相的虚假宣传。

那么什么是虚假宣传呢？我们通常的理解是内容不真实，即有捏造、虚构的成分，“无中生有”。如将普通商标说成驰名商标，假冒专利权等。但是在实践中对于什么是引人误解的虚假宣传存在颇多争议，看以下案例。 

  2003年4月非典期间，销售“汉方清感”的沈阳市冠男商贸在媒体上刊登了“汉方清感关注非典型肺炎”广告，将“市疫病预防控制部门负责人表示非典型肺炎可预防”，“汉方清感喷剂是预防呼吸系统疾病的喷剂……防止病毒感染……抑制病毒”及“卫生部公布最新非典型肺炎感染病例为1247例”等内容放在一起进行宣传。沈阳市工商局认为，从这些不同部分的内容来看，所述情况真实，冠男商贸确实没有构成虚假宣传，但组合在一起则会使消费者误认为汉方清感是非典的有效预防药品，其行为侵犯了消费者的权利，构成了虚假宣传。

该广告用语虽然会引解消费者误解，但其中引用有关部门领导讲话及相关数据已注明出处，是真实的。真实但引人误解的宣传是否属于第九条“引人误解的虚假宣传”呢？

对此应当从整个反不正当竞争法的法律体系中去理解。反不正当竞争法就是要维护商业伦理，维护竞争秩序。根据我国《反不正当竞争法》第一条，立法目的是：(1)维护公平竞争的社会秩序，保障社会主义市场经济健康发展；(2)保护经营者的合法权益；(3)保护费者的合法权益。第二条，法律原则是：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。这两条是纲领性条款，也是灵活性条款，为弥补条文疏漏、僵化而制定的。反不正当法是兜底法，对于没有具体法律、法规及条文明确规定，但又违背第一条立法目的不正当竞争行为，法官都可依据第二条予以判案，即法官可以根据目的和原则对第九条的含意进行解释。

另外，根据1979年修订的《保护工业产权巴黎公约》，第十条之二 对虚假宣传的界定是：“在经营中，对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量使用易使公众产生误解的标记或说词。”也就是说虚假宣传不仅包括虚假且引起误解的标记说词，还包括真实且引起误解的标记或说词。

该公约第二十二条： 批准或加入的结果是，除因特别声明，可能有例外以外，批准或加入应自动导致接受本议定书的全部条款并享受本议定书的全部利益。第二十五条：在国内执行本公约（1）本公约缔约国承诺，根据其宪法采取必要措施保证本公约的施行。（2）各国在递交批准书或加入书时应有义务根据其本国法律实施本公约的各项规定。 我国是该公约的缔约国之一，当然要适用该公约，国内法与公约相冲突的地方除有特别声明外，要适用该公约。

1996年国际局公布了《反不正当竞争示范条款》（以下简称《示范条款》），对《巴黎公约》第十条之二进行了细化。《示范法》第4条第1项规定：“在工商业活动中，对某个企业或它的活动，尤其是它所提供的商品或服务的误导公众的任何行为或做法，构成不正当竞争行为”。这一规定表明，只要“误导或可能误导公众”，即构成不正当竞争行为，而表示行为是否虚假并不妨碍误导公众行为的成立。

    《示范法》第4条的注释进一步指出，误导行为主要是以消费者为损害对象，而不是直接针对经营者，致使消费者在取得商品或接受服务时做出对自己有害的决定。“第4条第1项中误导的含义，并不仅限于固有的虚假陈述，或者实际上给消费者产生一种虚假印象的陈述，它只要求该陈述具有引人误解的效果就足够了，即使事实上真实的陈述也可能是欺骗性的”(《示范法》注释4.02)。

实践中真实但具有误导性的虚假宣传屡见不鲜，如某房产开发商称：“买房，免费送家具”事后消费者才知道是免费运送家具。比由此可见，将引人误解的真实表示排除出反不正当竞争法的做法是不符合立法本意的。                

综上对虚假宣传不正当竞争行为的理解应当是包括“引起误解的虚假宣传”和“引起误解的真实宣传”，全面的表示应是“引人误解的宣传”。这种表述还排除了虚假但不引人误解的宣传，如广告中经常有夸张的表现，如吃了某苏达饼，使某白领丽人飘起来，吃了某巧克力，使某人突然成了大力士。这种表达当然是虚假的但因其过分夸张反到不会引起误解，不会有人理解为真的会飘起来或成为大力士，只能说该产品使人浑身轻松，或精力充沛。这种表达是广告合法的艺术表现方式，当然不属于虚假宣传。如果该虚假陈述对于一个正常的理性消费者来说不能够引起误解，则该陈述是合法的。媒体在发布商务信息时就要做到审慎审查的义务，不仅要审查理否真实，还要审查是否足以误导消费者，如果仅仅是真实则往往不足以成为开脱责任的理由。

二、商业诋毁

我国《反不正当竞争法》第十四条：“ 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这种表述一般会使人理解为商业诋毁与侵犯名誉权中的诽谤相竞合，也就是陈述内容虚假，与事实不符，但商业诋毁远比诽谤的含义要广泛，诽谤要求所述情况虚假，而商业诋毁要求足以引起消费者的误解即可，看如下案例：

1994年，西安韩森寨商品采购供应站在《消费者导报》上刊登一条广告称：韩森寨供应站向全省用户推荐使用活力28洗衣粉、一枝花洗衣粉……等国货洗涤精品，使用后为你省钱、省力、节水、节电。”广告还称：“韩森寨提醒您，不要使用有色洗衣粉。”西安日化公司因其产品山丹丹洗衣粉为粉红色，遂起诉到法院，要求韩森寨与消费者导报社就其不正当竞争行为共同承担责任。

    在本案中采购站并没有捏造虚假事实、明确说山丹丹洗衣粉存在质量问题等，很难说是诽谤，但已经使消费者产生误解，认为山丹丹洗衣粉不是“国货洗涤精品”，不“省钱、省力、节水、节电”，构成了商业诋毁。因此法院判决韩森寨与消费者导报社共同承担民事责任。

反不正当竞争法中的商业诋毁行为包括两种：(1)捏造、散布与客观情况不符的虚假事实，如说某农产品含有过量农药，吃多了会使人中毒，但实际上该农产品是经国家检验合格的绿色食品；(2)所述情况真实，但因不合理的陈述，足以引起消费者的误解。对于第一种，既构成侵犯名誉权中的诽谤，又构成反不正当竞争法中的“商业诋毁”；对于后一种，因陈述真实，仅构成商业诋毁行为。 

《巴黎公约》第十条有关商业诋毁的表述是：在经营中，对竞争者的营业所、商品或工商业活动具有损害商誉性质的虚伪说词。但什么是虚伪说词在各国引起了争议，《示范条款》对商业诋毁明确解释为：“在工商业活动中，对其他企业或其活动，尤其是对该企业提供的产品或服务进行诋毁或可能导致诋毁的任何虚假或不合理陈述，应构成不正当竞争行为。” 也就是说不仅虚假陈述，而且不合理陈述也会构成商业诋毁。

我国的实际案件审理也未将“虚假事实”作为商业诋毁的必要条件，一般是将“是否违反了反不正当竞争法的原则、是否贬低了竞争对手的商品或服务”作为判断依据。

因此，商业诋毁是以虚假或不合理陈述贬低竞争对手商誉的行为。对媒体而言的仅仅认为不捏造事实、不发布虚假广告就可以安枕无忧就大错特错了。媒体对所发布的商务信息，不仅要审核内容是否真实，还要审核是否足以引起消费者的误解并产生了对其他竞争者不恰当贬损的效果，否则很容易成为被告，如以下案例：

1、以真实但引人误解的不合理陈述贬损竞争对手的不正当竞争案:

原告：隆安县南圩畜牧兽医中心技术指导站（以下称兽医站）

被告：隆安县南圩庆丰饲料经营部（以下称经营部）

被告:南宁正大畜牧有限公司（以下称正大公司）

被告：隆安县人民广播站（以下称广播站）。

经营部是正大公司“正大牌”饲料的特约经销商。兽医站通过间接供货途径也经营正大饲料，并在门口挂出了“南宁正大畜牧有限公司南宁地区食品总公司南大总代销处”的招牌。经营部认为是抢其生意。1994年，经营部要求正大公司签发了一份内容是“庆丰经营部是本公司设在隆安县的唯一总经销商，兽医站所销售的正大饲料本公司均不直接提供，如果出现质量问题与本公司无关”的声明。经营部复印张贴约40份，正大公司还委托庆丰经营部拿此郑重声明去广播站要求广播，广播站收取900元广告费后，共播出78天156次。

在审理中，经营部与正大公司认为经营部是该县唯一的经销商，原告擅自冒正大公司的名义打出招牌，致使群众误认为原告代理销售正大公司产品，为维护经营部及正大公司自身合法权益，发出声明，所述情况真实，不属于不正当竞争行为。广播站则称已经履行了合法的审查义务，符合广告法的规定。但法院认为，被告庆丰经营部为达到排挤原告这个竞争对手的目的，要求被告正大公司签发并由被告广播站广播的声明，极易引人误解为原告经营的饲料有质量问题，损害了原告的社会声誉和商业信誉，属不正当竞争行，三被告共同承担民事责任。

2、引用未作定论的学术观点贬损竞争对手的不正当竞争案

原告：江西润田天然饮料食品有限公司，主要产品“润田太空水“属饮用纯净水。被告：江西省赣南华康食品厂，华康活性水”。1996年，华康厂在《赣南电视报》发布广告，对“活性水”的优点进行全面宣传的同时，还对“纯净水”进行了评议，提出，“纯净水并不等于健康水”,该广告称“专家们指出，纯净水往往偏酸性，水分子集团大、无氧，不具备生命活力，难以被人体吸收，长期引用容易患骨质疏松和神经麻痹等症。专家们明示：真正的好水，不仅仅纯净，还应赋予健康特性、富氧、活性大、分子集团小，水的生理功能接近人体细胞水，这便是活性水。”

法院经审理查明，华康厂的广告中“专家们指出”一段主要引自李欣于1996年在《羊城晚报》发表的《“健康水工程”引出水革命”》一文，该文的论述又是依据北京爱迪生物研究所长李复兴教授的学术观点国。但是《中国消费者报》、《市场新讯》等报刊也曾载文对纯净水作了不少肯定的宣传。目前，尚不见国家权威机构对纯净水的缺陷作出评价。

正如华康厂所辩称的，其引用的专家言论是真实的，而不是杜撰的，不存在侵权问题。但法院认为原告广告仅仅凭个别学者的学术观点，而这种观点没有得到国家权威机构的认定，便用商业广告的形式向社会公开宣传纯净水的缺陷，是极不严肃的，华康厂应当知道该厂的广告词会损害纯净水的商品信誉，仍有意识地实施这一行为，在客观上造成了贬低、损害纯净水商业信誉和商品声誉的社会效果，其行为已经违反了应当遵守诚实信用原则，遵守公认的商业道德的竞争原则，构成商业诋毁行为。本案中润田公司表示不追究《赣南电视报》所属报社的责任，如果追究起来，报社恐怕难逃其责。

我国《反不正当竞争法》将虚假宣传与商业诋毁视为两种不正当竞争行为，前者是针对自己的商品或服务，并夸大或虚构其好处，一般不指向特定的竞争对手只。商业诋毁贬是针对他人的商品或报务，并贬低其商誉，一般指向特定的竞争对手。但虚假宣传与商业诋毁也并不是完全截然分开，宣传自己时往往以贬低对手为手段，贬低对手常常是为了宣传自己，二者交织在一起。如“家家空调都制冷，唯有XX牌最省电”；“一般钙片吸收差，主要是因为不溶于水，而XX离子钙能够最大限度溶于水，所以去吸收特别好”。这种表述在宣传自己的同时也间接地贬低了对手。但总体上来说两种行为都对消费者产生了误导作用、损害了消费者的合法权益。  

三、媒体与其他经营者竞争关系的认定

以上案例都是有信息提供者，媒体往往因为审查不严，而与信息提供者成为共同被告，共同承担责任。那么媒体能否因不正当竞争行为单独成为被告呢？

     例，记者张某在采访某类药品生产商A时，了解到全国只有A、B两家药厂生产此类药品，其中A获得国家卫生部门的批准认可，B获省卫生部门的批准认可。因张某在采访中收受了一些“辛苦费”，遂在新闻报道中称：A是唯一被国家卫生部批准认可生产该类药品的合法生产商，为了您的建康，谨防假冒。

该报道足以引起消费者的误解，以为只有A厂才是合法生产商，事实上，B厂经省卫生部门批准也是合法生产商。该报道内容不是商家提供的，而是媒体自己发布的，因此不能以商家为被告。根据我国1993年司法解释，“因新闻报道严重失实，致使他人名誉遭到损害的，应当按照侵犯他人名誉权处理”但该报道所述情况真实，因此无法获得侵犯名誉权方面救济。媒体不恰当的陈述，引起消费者误解，客观上使B厂商誉受到了贬损，这时商家能否以不正当竞争行为状告媒体呢？

按照传统的理解，提起不正当竞争行为的诉讼必须以双方存在直接竞争关系为前提。只有经营同类的、可替代的产品或服务的经营者之间才存在直接竞争关系。媒体与商家在经营范围上是不同的，不存在直接竞争关系，因此不适用反不正当竞争法。但现代竞争法的发展早已突破这一传统观念的束缚，已不局限于狭义的直接竞争关系，而是从更广义的角度去理解，也就是说凡是经营者都存在竞争关系。因为消费者口袋里的钱是有限的，购买这样产品或服务可能导致购买其他产品或服务的减少，所有的经营者都有共同的目的，即如何把消费者口袋里的钱掏出来，不同的经营者之间也存在竞争关系，即广义上的竞争关系，这种观念已为越来越多的国家所接受。相关国际条约也将媒体与其他经营者之间确定为有竞争关系，《示范条款》第五条的注释：“通常，被攻击的个人或公司是竞争对手，或者至少在他们之间存在竞争关系。但是，不仅竞争者之间，而且像消费者团体、媒体也会做出违反公平竞争原则的行为。如果他们对经营者的商品、服务或商业行为作出虚假的或不恰当的陈述，则应当对他们提起商业诋毁的诉讼”。本条注解中说明，即使媒体与某一领域的生产经营者不直接发生竞争关系，也可能从事违背公平竞争原则的行为。要是媒体对某企业的产品、服务或经营活动进行虚假或不合理的陈述，可对他们提出商业诋毁之诉。因此没有其他信息提供者，媒体与其他经营者之间也可构成不正当竞争。

我国的媒体一直以来都是事业单位，有半官方的身份，近年来才提出并推行传媒产业化改革，很多媒体都走向了市场，成为纯粹的经营者。但媒体是经营者且与其他领域的经营者存在竞争关系的概念还没有被广泛接受，我国还没有被侵权的经营者状告媒体不正当竞争的案例，但这种案例在国外已经不新鲜，随着我国媒体市场化的推进，难保以后不会有状告媒体不正当竞争的案例发生。

四、法律责任

(一) 刑事责任

《刑法》第二百二十一条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的。处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

(二) 行政责任

1、《反不正当竞争法》第二十四条 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 广告的经营者，在明知或者应积压的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

2、《广告法》第十二条：“广告不得贬低其他经营者的商品或者服务。”第十四条：发布广告违反本法第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的媒体停止发布、公开更正、没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。第三十七条　违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。

3、《消费者权益保护法》第五十条，经营者对商品或者服务作引人误解的虚假宣传，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，仿照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没收违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：

4、1995年《报刊刊载虚假、失实报道处理办法》 。二、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品，有关出版单位应当在其出版的报纸、期刊上进行公开更正，消除影响；六、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品，造成不良社会影响的，新闻出版署或者所在地省、自治区、直辖市新闻出版局可视情节轻重，对其采取下列行政措施：（1）下达违规通知单；（2）通报批评；（3）责令限期更正或检讨。七、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品致使国家和社会公共利益受到损害、造成严重社会影响的，新闻出版署或者所在地省、自治区、直辖市新闻出版局可视情节轻重，给予警告或10000元以下罚款的行政处罚。                  八、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品被采取行政措施或受到行政处罚的，新闻出版署、所在地省、自治区、直辖市新闻出版局还可同时建议其主管部门、主办单位对违规报刊进行整顿，对有关责任人给予相应的行政处分。

5、2001年《关于进一步加强对大众传播媒介广告宣传管理的通知》，第二条：“建立健全广告经管理制度及领导责任追究制。各类大众传播媒介经营广告要建立健全广告业务承接登记、审核、档案保存等内部广告管理制度，要充分发挥广告审查员的作用，认真被告广告审查员‘一票否决制’，未经广告审签字的广告不得发布；要建立领导责任追究制，对发布虚假违法广告较多的单位，必须追究有关单位领导的行政和经济责任。

 (三)民事责任

 1、《民法通则》第一百二十条:法人的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《最高人民法院关于贯彻＜民法通则＞的若干意见》第150条：法人的名誉权受到侵害，要求赔偿的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。151条，侵害他人的名誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当没收。

2、《广告法》第四十七条：贬低其他生产经营者的商品或者服务的，媒体依法承担民事责任。第三十八条　违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

3、《反不正当竞争法》第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法的不正当竞争行为所支付的俣理费用。

4、1999年《报刊刊载虚假、失实报道处理办法》

第二条：“报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品，有关出版单位应当在其出版的报纸、期刊上进行公开更正，消除影响；致使公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害的，有关出版单位应当依法承担民事责任。”

第三条：“报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品，致使公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害的，当事人有权要求更正或者答辩，有关出版单位应当在其出版的报纸、期刊上予以发表；拒绝发表的，当事人可以向人民法院提起诉讼。”

第四条：“报纸、期刊因刊载虚假、失实报道和纪实作品而发表的更正或答辩，必须符合以下要求“： （一）凡公开更正的，应自虚假、失实报道和纪实作品发现之日起，在其最近出版的一期报纸、期刊的同等版位上发表；（二）凡按当事人要求进行更正或发表答辩的，应自当事人提出要求之日起，在其最近出版的一期报纸、期刊的同等版位上，予以发表。  

第五条：“报纸、期刊转载虚假、失实报道和纪实作品，其更正和答辩，按照本办法第四条的规定办理。”                      

5、《消费者权益保护法》第八条，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第九条，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。媒体发布商业诋毁的信息侵犯了消费者的知情权，而知情权又是甄别真假、好坏，进行自主选择的前提。另外，我国的媒体已经越来越走向商业化，其本身就是经营者，卖给消费者的是信息产品，其产品本身也要符合“真实”的质量要求，发布虚假或引人误解的诋毁信息侵犯了购买信息产品的消费者的合法权益。根据消费者权益保护法应当承担退货、双倍赔偿等责任，如果造成其他损害的也应当承担责任。

我国也有消费者因媒体发布的信息产品不符合真实的“质量”要求，而将媒体告上法院的案例，如2002年3月11日，被众多媒体炒得沸沸扬扬的香武仕用户周先生，状告中央电视台涉嫌发布虚假新闻案，被北京市海淀区人民法院受理。

3月15日，中央电视台在向全国播出的电视晚会上发布了一条惊人的消息，丹麦原装进口产品“香武仕”音响竟然原产于广东东莞某村。一时间，“假洋鬼子香武仕”的名字传遍了全国，各地消费者纷纷站起来维权。但法院经审理查明，香武仕音响系深圳市众阳电器有限公司提供，该公司向销售商提供了在丹麦商标局核准注册的“ＳＵＮＷＯＯＤＳ”、中文“香武仕”商标。同时法院认为，媒体报道和消费者自身对品牌的判断不能构成认定欺诈的条件，也就是说来自中央电视台3·15晚会节目的视听资料证据，并没有被法院采信，因此，广大消费者纷纷败诉。

  本案中的周先生就是众多败诉消费者中的一员。周先生认为，由一、二审法院的判决可以证明，中央电视台晚会上发布的“假洋鬼子香武仕”消息是虚假的，并且，正是因为该虚假消息，导致原告损失一、二审诉讼费，并为此耗费了大量精力。因此，周先生将中央电视台告上法庭，请求判令被告公开道歉，赔偿经济损失1706元及精神损失费1元。 

许多消费者表示，如果此案判决认定是假新闻，中央电视台应当给消费者赔偿损失。如果判决认定是真新闻，那么消费者将以此为新的证据提起申诉。看来消费者维权的意识越来越强，媒体无法再以强势群体自居，而是要为自己的不合格产品承担责任了。

第二节   媒体向投资者传播证券信息中的法律责任

 

这里的投资者，主要是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。其他企业的投资者一般是特定的，因而企业的财务及经营信息也具有封闭性，无须向社会公告。证券期货市场具有高风险性，信息传播的规范十分重要。为了加强对证券期货信息传播的管理，规范证券期货信息传播行为，保护投资者的利益，各国相关法律都要求上市公司必须进行信息批露，以便于投资者正确决策。媒体在证券信息披露中承担着重要角色。

一、 媒体传播证券信息的条件

1994《关于对证券、期货专业报纸和期刊加强管理的通知》，1997年《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》及1998年《关于报纸刊载证券期货信息若干管理事项的通知》对媒体传播证券信息的条件作出了详细规定。

(一)出版物：1、经新闻出版署批准公开发行的证券期货专业报刊，如《上海证券报》、《中国证券报》、《证券时报》是中国证监会指定为刊登公司必须披露的各类信息的全国性报刊。专业报刊不得向任何机构和个人出租版面，不得与个人合办栏目，与机构合办栏目，稿件的终审权在报刊社，报刊社不得准许合作方工作人员以本报刊社记者的身份从事采访活动。证券期货报刊还必须满足下列条件：

(1)符合《报纸管理暂行规定》、《期刊管理暂行规定》中的有关规定；

(2)报纸必须为日报，期刊为周刊（出版周期不允许超过一周），但理论性刊物不在此列。

(３)总编辑、主编及主要编采人员必须具有５年以上新闻专业工作经历，熟悉证券、期货业务（不熟悉的须经过专业培训）。有违法违纪或受刑事关押记录的不允许任用。

(4)根据证券、期货市场特点，实行证券、期货市场利益主体不办报刊的原则。下列单位不能成为证券期货报刊的主管、主办、或合办、协办、联办、参股、参与、资助单位： 国家和地方证券、期货管理部门（包括中央和地方的证券监督管理委员会）；证券、期货交易所；证券交易中心；证券、期货经营机构、证券投资（咨询）机构；上市公司；其他有关利益主体。 上述单位的在职人员不得在证券期货报刊任职或兼职，也不得担任顾问或各种名誉职务。 

2、经新闻出版署批准公开发行的综合类、经济类报刊。综合类报刊开设证券期货专刊、专版或刊发分析并预测证券、期货市场及个股、期货品种或合约的行情走势，提供具体投资建议的分析文章、评论、报告等信息需经由各地新闻出版局审批

3、各类通讯社。

任何单位和个人未经新闻出版署批准，不得印刷、出版、销售载有证券期货信息的各 类出版物；

(二)广播电视：经广播电影电视部批准设立的广播电台、电视台、有线台。未经广播电视行政部门批准，不得开办以证券期货信息为内容的广播电视服务。电台、电视台不得向任何机构和个人出租节目时间开办证券期货节目；不得与个人合办证券期货节目，与机构合办证券期货节目，节目的终审权在电台、电视台。电台电视台不得准许合作方的工作人员以本电台、电视台记者身份从事采访活动。 

(三)电信：经邮电部门批准设立的电话信息服务台、寻呼台。未经邮电局门批准不得开办以传播证券期货信息为内容的电话信息服务台和寻呼台。寻呼台不得发布有关证券期货市场的研究、报道等信息；不得发布分析并预测证券、期货市场及个股期货品种或合约的行情走势，提供具体投资建议的分析文章、评论、报告等信息。

(四) 内部报刊所载的证券期货信息只能限于内部使用，不得向社会公众提供。1994年后原则上不再批准办证券、期货专业内部报刊。已办的此类内部报刊，依照《内部报刊管理原则》及有关规定施行管理。内容有市场信息和股评的一律停办，其他必须要办的，内容仅限于理论范围。证券期货报刊不宜多办，具备创办条件的地区和部门，必须遵照新闻出版署的有关规定，严格履行申办手续，并经中国证券监督管理委员会等部门会签后才可批准创办。省内发行报刊刊载证券期货信息的，应严格限定在本省范围内发行。

(五) 依法登记注册的计算机信息服务公司；未经工商行政管理部门核准不得从事证券期货计算机信息服务。

(六) 中国证监会会同有关部门认定的其他传播媒体。

二、 媒体传播证券信息的原则

1、遵守国家对报纸期刊及新闻事业制定的原则、方针及法规规章；正确宣传国家有关证券、期货市场的方针、政策、法规、规章；准确传播证券、期货主管部门的政策及其他信息。

2、尽到合理审慎的审查义务。传播分析并预测证券、期货市场及个股期货品种或合约的行情走势，提供具体投资建议的分析文章、评论、报告等信息时，媒体必须审查撰稿人或聘用的节目主持人是否具有经中国证监会批准的从事证券期货投资咨询业务的执业资格，不具备资格的，不得刊播该稿件，或不得聘用其为节目主持人。刊发播放以上信息时，必须署明作者的真实单位和真实姓名。严格审查股评专栏或文章内容、慎重采用，不为股评造市提供版面；发现证券、期货市场中存在危害国家利益和投资大众根本利益的问题时，及时向国家有关证券、期货管理部门反映； 

3、从内容上来说，各种传播媒介传播证券交易信息必须贯彻真实、客观、完整、准确，禁止误导的原则。禁止制造和传播证券期货市场虚假信息。凡上市公司或其承销机构要求刊登的信息，指定的全国性报刊必须准确无误地按照原文刊登，不得断章取义、不得有重大遗漏。对不同内容的消息和评论要完整、充分地传播；刊播股评信息时，必须同时刊播两种以上的不同观点，并应保证该信息不具有误导作用。 

4、从时间上来说，应当贯彻及时的原则。公开发行股票前，指定的全国性报刊一经接到股票发行公司要求刊登的招股说明书概要，必须在两日之内予以刊登。发行期间的其他文件(包括中签号码)，须在接到后次日内予以刊登。公司要求刊登的上市通告书概要，指定的全国性报刊须在接到后两日内予以刊登。公司在交易所交易后，凡要求在指定的全国性报刊上刊登的重大事件消息，应在接到文稿后次日内予以刊登。随后编制的重大事件报告，应在接到报告后3日内予以刊登。公司要求刊登的收购通告书、中期报告摘要和年度报告摘要，应在接到报告后3日内予以刊登。

5、禁止内幕交易。公司披露的信息关系到证券市场的稳定，在刊播证券信息之前工作人员中有机会接触到尚未公开信息的，必须严守机密，不得以任何形式向任何人泄露将要公布的信息的内容。指定的全国性报刊在公司信息披露方面必须接受证监会的监督和管理。从事证券、期货新闻报道的记者及股评分析人员须填写《买卖股票、期货登记表》。这样规定是为防止相关媒体人员利用尚未公开的内幕信息买卖证券或泄露该信息或建议他人买卖该证券，从而损害投资者的利益。

三、 媒体传播证券信息的内容

证券期货信息是指与证券期货市场相关，可能会对市场产生影响的信息，公司公开披露信息的各种文件译成英文的，英译文应该刊登在至少一种证监会指定的英文报刊上。 

(一)以性质为标准可以分为：(1)国家颁布的法律、法规及政策性信息；(2)证券期货主管部门发布的规章、规范性文件，发言人谈话，以及其他政策性信息；(3)交易所、上市公司等按照法定程序发布的信息；(4)有关证券期货市场的研究、报道等信息；(5)分析并预测证券、期货市场及个股、期货品种或合约的行情走势，提供具体投资建议的分析文章、评论、报告等信息；(6)中国证监会会同有关部门认定的其他信息。

    (二) 以阶段为标准可以分为

(1)证券发行时的信息披露，指证券发行人公开发行股票或债券时，必须至少在一家指定的全国性报刊上刊登招股说明书概要或募资说明书概要，以及其他与发行有关的、应当公开的信息，例如股票认购表抽签结果、交款的地点与时间等，同时将全文刊登于证监会指定的网站。发行人可将招股说明书或募集说明书全文及摘要等相关文件刊登于其他网站和报刊，但不得早于在中国证监会指定网站和报刊的披露，且内容必须一致。

    (2)定期信息披露，指在证券交易中，上市公司必须依照法律规定的内容与格式编制反映公司经营、财务状况的报告文件，并连续、及时地证券主管机关提交并向社会公众公开的制度。该项制度包括年度报告，即反映一个会计年度的经营及财务状况的报告；中期报告，即反映在本会计年度中最初6个月状况的报告；季度报告，即在第一季度和第三季度终了后一定时期内编制并公布的，反映在上一个季度状况的报告。公司应当在法定的期限内将年度报告、中期报告、季度报告刊登在中国证监会指定的网站上，并将其摘要刊登在至少一种中国证监会指定报纸上。公司可以将报告刊登在其他网站和报刊上，但不得早于在中国证监会指定的网站和报刊上披露的时间，且内容必须一致。既发行了社会公众股，又发行了人民币特种股，或在国内、国外交易场所均挂牌交易的公司，其报告应同时向国内和国外投资者公布。

(3)临时信息披露。指上市公司发生重大事项，可能会影响证券市场价格，应依照法律规定及时将有关信息公开，以利于投资者进行判断的一种报告。临时性报告旨在弥补定期报告的信息滞后的缺陷，加强对投资者的保护。包括重大事项公告、收购公告和澄清公告。重大事项公告是指可能对公司股票价格产生重大影响的事件的公告，如签订重大合同、重大亏损、重大人员变动、重大涉诉案件等。公司认为有必要通过新闻媒介披露某一重大事件时，应当在公开该重大事件前向证监会报告其披露方式和内容。如果证监会认为有必要时可对披露时机、方式与内容提出要求，公司应当按照证监会的要求进行披露。收购公告是指，投资者通过证券所的交易，持有一个上市公司的股份达到5%，以及该投资者通过证券所的交易每增减5%股份，应当按照证监会制定的准则规定的内容和格式将有关情况刊登在至少一种证监会指定的全国性报刊上。通过证券交易所，投资者持有一个上市公司已发行的股份达30%，继续进行收购时，将不超过五千字的收购公告书概要刊登在至少一种证监会指定的全国性报刊上。澄清公告是指，在任何公共传播媒介中出现的消息可能对上市公司股票的市场价格产生误导性影响时，该公司知悉后应当立即在至少相同范围内作出澄清。媒体发布以上信息时必须遵守有关法律法规和原则，否则就会构成证券市场虚假陈述行为，从而侵犯投资者的合法权益。

四、媒体证券市场虚假陈述概况

我国对证券市场欺诈行为的最新表述是2003年2月实施的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的规定》(以下简称《规定》)：“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”那么媒体是否属于“信息批露义务人”呢？该条没有说明，但在第七条最后一款指出虚假陈述的主体包括“其他作出虚假陈述的机构或者自然人”。我国《证券法》第七十二条也规定：禁止新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观，禁止误导。因此《司法解释》中所称信息披露义务人包括媒体。概而言之证券市场虚假陈述是指“任何单位或个人对证券发行、交易及其相关活动事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏、不正当披露的任何形式的陈述，致使投资人在不了解事实真相的情况下作出投资决定”的行为，其主观心理状态为故意或过失。

    我国证券市场还处于一个发展阶段，很多制度还不是很完善，欺诈行为比较严重，其中相当多的欺诈都是媒体故意或过失地参与其中，通过传播虚假信息，打压或者哄抬股价从而不正当地转嫁风险、谋取不当利益，损害投资者的利益。但投资者通过民事诉讼，保护自己合法权益的路程却是十分曲折的。

1998年购买了红光公司股票的成都投资者姜某以红光公司及其高级管理人员等24名被告人在证券发行过程中进行虚假陈述，导致投资受损为由提起民事诉讼，要求有关责任人给予民事赔偿。受理此案的法院判决驳回姜某的起诉，理由之一是被告在股票发行中的违法违规行为，已由证监会作出处理；姜某所诉其股票纠纷不属于法院受理的范围。

这是我国首例投资者提起虚假陈述赔偿案，法院的判决在国内引起一片哗然，学者们纷纷提出质疑。民事赔偿责任是规范证券市场秩序的最有力的手段，是行政责任和刑事责任所不能替代的。投资者受到损失，因自身利益的驱动，必然会寻求法律途径来挽回损失，会对证券市场虚假陈述者形成强有力的威慑力，从而有效地防范虚假陈述的产生。没有救济就没有权利，缺乏民事救济的法律制度从根本上来说是不完善的法律制度。禁止证券市场虚假陈述，目的是保护投资者的合法权益，但不赋予投资者合理的救济途径，该权利就是一项空话。在美国，法院认为禁止性条款本身就包含了诉讼的权利，即“默示诉权”。

随着因虚假陈述受到处罚的事件的增多，社会各界要求法律保护投资合法权益的呼声也日渐高涨，法院因不受理投资者告诉而受到的压力和谴责也日渐增大。基于此，2002年12月最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，这时投资者保护自己权益才有了真正的法律依据。

投资者如果以媒体为被告提起民事赔偿诉讼，必须有一个前置程序，即媒体受到证监会、新闻出版管理部门等行政机关的处罚，或人民法院判决有罪后，提交行政处罚或者公告，或者人民法院刑事裁判文书等证据才能提起民事赔偿诉讼。这里应注意，前置程序只能是行政处罚或刑事判决，不包括民事判决。因为行政处罚或刑事判决表示事实已查清，媒体报道的内容确属虚假陈述，主观上有重大过错，但民事判决不具备这一功能。

如世纪星源诉《财经》杂志侵权案，《财经》2002年第5期上刊发了特约作者蒲少平的文章：《世纪星源症候：一家上市公司的财务报表操纵》，指出世纪星源公司操纵报表、虚增利润和资产粗估多达12.3亿元。世纪星源遂以侵犯名誉权提起诉讼。《操纵》一文列举了世纪星源操纵财务报表的五个实例,经法院审理认定其中三个实例内容基本属实；“车港工程”、“肇庆项目”两个操纵财务报表的实例双方都未能提供证据证明其真假。法院认为媒体对所报道的内容真实性有举证责任，因此《财经》败诉。

这种媒体对证券市场信息质疑的报道不少，如果对股价产生较大影响，媒体又败诉，投资者显然不能仅依民事判决书向媒体索赔，正如该案媒体败诉只是因为事实不清，而不是事实已查清，很难说媒体报道是虚假的。

媒体因证券市场虚假陈述损害投资者合法权益的侵权行为构成要件有四个：(1)有违法的虚假陈述行为；(2)主观上有过错；(3)投资者受到了损失；(4)投资者的损失与媒体的虚假陈述之间有因果关系，以下这四个要件进行简要介绍。

四、 证券市场虚假陈述的表现形式。

1993年由证监会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》：“禁止任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定。即证券市场虚假陈述包括三个方面：对重大事项作出违背事实真相的虚假记载、严重误导性陈述和重大遗漏。2002年最高人民法院的《规定》又补充了第四种形式，即不当披露信息的行为。应当说我国的规定还是比较全面的，美国的证券法和10b--5规则只规定了两种形式，即重大不实陈述和重大遗漏。

1、虚假记载，是指媒体及其从业人员将不存在的事实予以披露、报道、宣传的行为。如编造资本公积金增值、不存在的合同等。一般而言如果是媒体或其从业人员为了自己的利益单独虚构重大虚假信息时，上市公司有义务发出澄清公告，因此信息不会持续很长时间。如果上市公司与媒体或其从业人员合谋，或者上市公司明知有重大虚假信息传播，但因对自己有利而保持沉默，这时会对证券市场价格产生重大影响，从而对投资者造成更大的损害。

2、误导性陈述，是指媒体公开的信息在表述语句上的模糊歧义，或有真假不定等情形足以误导投资者产生错误判断并产生重大影响的陈述。如某媒体记者因购买了某上市公司的股票，为抬高股价，将该公司尚未具法律效力的土地评估报告资料予以披露，误导投资者。又如报道股评意见，仅报道一家之言等。

3、重大遗漏，是指媒体未将应当公开的重大事实完全公开或者断章取义部分予以公开。在美国的司法实践和相关规定中，重大事实是指一个理性投资者在做出投资决策前应当知道的事实，理性投资者是指会对其利益给予合理程度照顾的人。在我国，《证券法》62条和《股票交易条例》第60条，重大事实是可能对上市公司股票交易价格产生较大影响发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件。具体来说包括，（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定； (3)公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；(7)公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；(8)持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（11）法律、行政法规规定的其他事项等。

4、不适当披露，是指媒体未在法律规定的期限内及时披露信息或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

六、证券市场虚假陈述的主观过错。

由于有前置程序，行政处罚决定书或刑事判决书已经证明了媒体有主观过错，这大大减轻了投资者的举证责任。有关行政机关对媒体处罚或法院判决认定媒体触犯刑法，则必须确定媒体有主观过错。主观过错可分为故意或过失。故意是指媒体明知发布的是虚假证券信息，并且会对证券价格产生影响，损害投资者利益，而希望或放任这种结果发生的心理状态。过失是指媒体应当能够审查出所发布信息为虚假，却因疏忽大意而未能审查出来，如将固定资产1个亿误写成10个亿等，或者轻信消息来源为真实，而未尽审查义务的心理状态。

媒体对消息来源的审查义务分为两种，一种是形式审查，即查验证件、文件本身是不是真实、合法、有效的，至于内容的真实性由提供证件文件的机构负责，这主要是指由专业性很强的、或权威机构、或特定机构提供的文件、证件，对这些材料内容的真实性媒体不可能、也没有能力作出实质性的核实。如审计所出具的财务审计报告，律师事务所出具的法律意见书、撰稿人的证券从业资格证书等。1993年《股票公开发行与上市公司信息披露有关事项的通知》规定：凡上市公司或其承销机构要求刊登的信息，指定的全国性报刊必须准确无误地按照原文刊登。指定报刊违反前述要求，导致投资人利益受到损失，要负赔偿责任。

另一种是实质审查，即媒体要对消息来源内容的真实性负。但媒体发布证券信息同时又代表了广大投资者对上市公司等监督的需要、代表了投资者的知情权，因此不可能要求媒体绝对真实，否则就意味着取消了监督。应要求其做到基本真实，且没有故意或重大过失即可。

1993年，某县物资局干部丙某采取邮寄、传真、电话等形式，以“北海正大置业有限公司”的名义向《深圳特区报》、《海南特区证券报》通报所谓“收购苏三山股票”的信息，要求予以公布。《海南特区证券报》在收到这一信息以后，没有予以核实，就予以刊登，并加了编者按：“广西北海正大置业有限公司从今年10月上旬开始，收购江苏昆山县三山股份有限公司在深交所上市的股票。到11月5日止，已收250.33万股，占该公司流通股的5.006％。我报根据中国证监会公布的《股票发行与交易管理暂行条例》第47条的规定特向社会公布此事。我们认为：北海正大置业只要是在国家有关规定范围内进行投资创新和大胆尝试，此事是符合证券市场发展规律和要求的。”11月9日，中国证监会发言人立即就此事发表谈话，进行辟谣，于是苏三山股票价格一路下跌，一大批跟风炒作的中小投资者损失惨重。

在该案中《海南特区证券报》是有重大过失的。按照1993年《股票发行与交易管理暂行条例》：“任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之五时，应当自该事实发生之日起三个工作日内，向该公司、证券交易所和证监会作出书面报告并公告。”《海南特区证券报》只要向证监会或证券交易所询问，就很容易核实，但该报不仅没有核实，还加了编者按，对丙的操纵市场行为起了推波助澜的坏作用。因此应当受到处罚并对股民造成的损失承担一定的赔偿责任。

七、投资者损失的认定

    根据最高人民法院的《规定》 媒体在证券发行市场虚假陈述，导致投资人损失的，投资人有权要求媒体赔偿损失；导致证券被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。

媒体在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限，如果仅是预想的损失则不在赔偿的范围之内。如投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，媒体掩盖了对上市公司不利的重要信息，以至于投资者对证券价值作出偏高的错误认知，没有及时脱手，反而持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日。有学者认为这种情况也应当获得赔偿，但美国相关案例是不支持这种诉讼，理由是交易必须是真实的，而不是主观臆想的，如果支持本来应该卖出而没有卖出的赔偿诉讼，这就使会使媒体的责任处于不确定的状态 ，因为卖出多少股及以多少价位卖出，由此而带来的损失是多少，都是主观臆想的，而不是真实的。           

投资人实际损失包括：（1）投资差额损失；（2）投资差额损失部分的佣金和印花税。所涉资金的利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。

投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（1）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100％之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。（2）按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。（3）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日。（4）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以第（1）项规定确定基准日。投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。

八、投资者损失与媒体虚假陈述的因果关系

因果关系是指投资者的损失是由媒体的虚假陈述引起的，但因果关系的证明一个难点，因为证券价格受多种因素的影响，加上证券市场对信息的极度敏感性，当出现某种异常现象时，容易引起连锁反应，致使诸种因素相互交织在一起，最后共同促成了对投资者不利的股价。因此很难认定投资者的损失就是由于媒体的虚假陈述引起的。1998法院驳回姜某状告红光公司及其相关责任人的证券市场虚假陈述案的另一条理由就是原告不能确定其投资亏损是由被告的虚假陈述行为所直接造成的，即不能证明损害结果与虚假陈述之间有因果关系。要求投资者证明因果关系，无异于取消了投资者胜诉的可能性。

证券市场民事赔偿诉讼比较发达的美国，将虚假陈述中的因果关系分为两个方面一是交易上的因果关系，即原告购买该证券是基于对媒体报道的信赖。判断信赖存在的标准有两个：(1)投资者相信媒体的陈述。就是说，投资者在交易前不知道媒体所作陈述有虚假成分，即不知真相。(2)投资者基于这种相信而决定进行交易。即知悉这一虚假陈述足以促使投资者改变投资决定。二是损失上的因果关系，即投资者的损失应当与媒体的欺诈行为之间具有合理的关联性，要求投资者证明损失方面的因果关系，是为了将媒体的赔偿责任限制在合理的范围内，排除那些通常情况下难以从媒体虚假陈述行为中预见到的损失。即使投资者信赖媒体公布信息的真实性而购买了该证券，但投资者的损失不一定是因该虚假陈述引起的，比如整个股市大跳水，投资者既然选择投资于证券这种风险极高的项目，即使没有媒体的虚假陈述，这种损失也是不可避免的。如果不限制损失的因果关系，媒体则很有可能成为国家经济大气候的保险人。

对于交易上的因果关系中，信赖本身就是主观性的东西，而且在现代证券市场投资者也不一定会去阅读媒体发布的证券信息原文，往往是根据股评或市场价格的跌涨来决定买卖。要求投资者证明信赖的存在无疑是限制民事诉讼。对于这一问题的解决，美国采取了推定信赖的办法，即原告证明披露文件中有重大遗漏或证明披露文件中有虚假记载或误导性陈述时，法院推定原告信赖，除非被告有相反的证据证明信赖的不存在。

美国要求原告证明在上述交易中所遭受的经济损失与被告之违法行为有合理的关联性。但是美国1995年证券民事诉讼改革法出台后，对原告在此方面的举证要求有所加强，他必须证明其索赔的损失是被告违法行为造成的，是该行为的直接后果，换句话说，原告对于损失方面的因果关系，负有积极的举证之责。之所以规定了较为严格的举证责任，主要是为了适当抑制过多、过滥的私人诉讼，尤其是毫无法律依据的恶意诉讼。

但在我国由于有前置程序，有效预防了滥诉，因此对投资者的举证责任更为宽松。人民法院的《规定》第十八条：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（1）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；直接关联的证券是指，媒体发布的虚假信息能够直接影响到其价格的证券，比如一个公司即发行股票又发行债券，信息是关于股票的，债券就不属于直接关联的证券，投资者不能因债券的损失主张赔偿（2）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。只要满足这两个条件就推定存在交易上的信赖关系 ，这使民事赔偿诉讼成为可能。

就损失上的因果关系，最高人民法院的《规定》指出：只要投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。就推定投资者的损失是由于虚假陈述引起的。

以上可看出我国采取的是推定因果关系，实行举证责任倒置，也就说本应由投资者来举证因果关系的存在，变为媒体证明因果关系不存在。媒体证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）明知虚假陈述存在而进行的投资；（4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。 

从以上规定来看，如果投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，媒体隐瞒利好消息、制造利空消息，对证券价格形成打压，以至于投资者在揭露或更正之日之前，低价抛售该证券。这种情况投资者是无法提起民事赔偿诉讼的。这对于证券市场收购日益增多的今天，不能不说是一种缺陷。     

九、媒体证券市场虚假陈述的法律责任

 (一)刑事责任：《中华人民共和国刑法》第一百八十一条：编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处一万元以上十万元以下的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

(二)行政责任

1993年《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十二条 对与虚假陈述有关的直接责任人员，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、三万元以上三十万元以下的罚款、撤销其从事证券业务的许可或者资格。

1996年《中国证券监督管理委员会关于加强对地方报刊及其他媒体传播证券期货市场信息的监管的通知》第三条，地方报刊及其他媒体不得发生下列行为：

1、虚假陈述：误传或编造有关证券主管部门的信息；误传或编造公司发行、上市、配股等有关事项的信息；刊播明显误导市场的股评信息。地方证管办（证监会）在监管过程中发现上述行为时，应及时向中国证监会报告。中国证监会将视情况分别采取以下措施：(1)委托该报刊或其他媒体所在地证管办（证监会）进行调查处理，责成该报刊或其他媒体向中国证监会做出解释，并对误传、误导内容进行公开澄清，必要时应公开致歉。(2)通报该报刊或其他媒体所在省、市委宣传部，对该报刊或其他媒体及有关责任人进行处理，并将该通报报中共中央宣传部备案。(3)通报国家有关主管部门，建议其按照有关规定，对该报刊或其他媒体及有关责任人进行处理。

2、内幕交易：指定的全国性报刊工作人员中有机会接触到尚未公开信息的，在报刊出版当日8时之前，必须严守机密，不得以任何形式向任何人泄露将要公布的信息的内容。如有泄露，一经查实，对责任人按有关法规进行处理，同时取消该报刊的公司信息披露指定报刊的资格。非指定报刊的人员在刊登公司披露的信息时违反规定，也须按有关法规追究其责任。指定的全国性报刊在公司信息披露方面必须接受证监会的监督和管理。如违反本通知的规定，证监会将根据实际情况，决定是否取消其信息披露指定报刊资格。

1997年《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》第十三条 传播媒体有违反本规定的行为，由有关主管部门会同证券期货监督管理部门，根据各自的职能，视情节轻重，依法分别给予警告、罚款、责令暂停其传播分析并预测证券、期货市场及个股期货品种或合约的行情走势，提供具体投资建议的分析文章、评论、报告等信息，直至吊销其营业执照或刊号，并对直接责任人员和有关领导人员依法给予处罚。

2004年《证券法》第一百八十八条 编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场的，处以三万元以上二十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 (三)民事责任

根据《规定》二十五条，各种传播媒介及其从业人员编造并传播虚假信息，或者信息误导，严重影响证券交易给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。如果传播媒介与其他相关人员共同故意进行虚假陈述是否承担连带责任，在《规定》中没有说，但根据《民法通则》第一百三十条 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

第三节　媒体传播经营者商业秘密的法律责任

 

在市场化改革渐成熟的今天，媒体间的竞争已呈白热化，各家都想淘出“猛料”，有的媒体不惜采取偷拍、偷录的手段，以满足受众的好奇心，但把握不好就有可能侵犯他人的商业秘密，如炒得沸沸扬扬的《十面埋伏》偷拍泄露商业秘密事件。

  2003年12月，新画面影业公司与《明星BigStar》就偷拍《十面埋伏》剧照的问题，几乎闹上法庭。张艺谋严格保密的新片《十面埋伏》因片中的几大看点和精彩武戏被挖出曝光，连片中歌伎、杀手、嫖客的造型也露了底。 制片人张伟平对此表示了极大的愤慨，认为“这些剧照就是我们投资了几个亿的商业秘密。”并发表声明称，将起诉《明星Bigstar》、Photocome 网站及偷拍者。事件最终以《明星BigStar》主编曾光明上“新画面”解释而得到解决。

一、   商业秘密的概念：

所谓商业秘密，根据1993年《反不正当竞争法》，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

1998年国家工商局颁发的，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)指出，“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。但实际上，商业秘密的形式是多样化的，任何法律都不可能将其穷尽，因此在学术界，不少人认为应当采取更宽泛的定义方式，还有学者认为应当采取排除法，即除国家秘密和个人隐私外的其他秘密都应当是商业秘密的保护范围。也是根据以上理论，有关国际条约《与贸易有关的知识产权协议》即TRIPS协议，设专节规定了商业秘密，但用的是“未公开的信息”这一措词，而并未将其限制在技术信息和经营信息的范围内。 

关于商业秘密的的主体，《反不正当竞争法》指的是经营者，即从事商业经营或者营利性的服务的法人、其他经营组织和个人。这一限制过于狭窄，使一些非经营者所享有的具有经济利益的信息得不到法律保护。在《若干规定》中商业秘密主体的范围有所扩大，即对具备商业秘密特征的信息享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织，都是商业秘密的主体。TRIPS协议，第三十九条第2项，“自然人和法人应有权阻止其合法控制的信息在未经其同意的情况下，被以违反诚实商业作法的方式泄露给他人、被他人获得或使用，只要该信息是保密的。”这里商业秘密的主体是对其保密信息合法控制的自然人和法人。

因此全面的理解，商业秘密是指任何公民、法人或其他组织所享有的，不为公众所知悉、能为其带来经济利益、具有实用性并采取保密措施的除国家秘密和个人隐私以外的信息。

2004年8月女足惨败雅典，在总结大会上，有关教练、领导认为中国女足在此次奥运会上的失利，很大程度上是因为少数球员对记者透露了中国队的战术秘密。由于某些队员在私下里和记者接触频繁，在小组赛最后一场对墨西哥比赛前，就有媒体公布了中国队首发的准确名单，甚至连张海涛让曲飞飞和浦玮担任双后腰的战术变化都提了出来。

根据《保守国家秘密法》国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，上述信息还不能算是国家秘密，如果不受商业秘密的保护显然是不合理的。

      二、商业秘密的特征

关于商业秘密的特征有多种说法但根据我国《反不正当竞争法》及TRIPS协议第三十九条：“无论作为一个整体还是就其各部分持确的排列和组合而言，该信息尚不为通常处理该信息的人所普遍知晓，或不易被他们获得；因为保密而具有商业价值；并且由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性”，商业秘密的特征应有以下三项。

1、不为公众所知悉，即秘密性。这是商业秘密的本质特征，目前无论是国内法、国际公约、还是国外实践，均将其作为商业秘密的基本要求。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条：本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不能从公开的渠道直接获取。” TRIPS对秘密性的界定是“无论作为一个整体还是就其各部分持确的排列和组合而言，该信息尚不为通常处理该信息的人所普遍知晓，或不易被他们获得”。这里的“不为公众所知悉”不是绝对的不为其他任何人所知悉，而是相对的，也就是该信息不为通常处理该信息的人所普遍知晓。这是因为公众并非都有同种知识水平、专业技能和同样意志、兴趣。一项重大的发明在普通人看来可能平淡无奇，但对某些领域的经营者来说可能拍案叫绝。 “不易被获得”是指有些商业秘密，如客户名单，虽然记载于公共电话薄上，但只有付出大量劳动，或者时间、金钱，通过分析、调查才能总结出来的，也是商业秘密。可以从公共场所获得的或很容易获得的信息，不具有排他性，不能受到法律的特殊保护。

2、价值性，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。在信息社会，信息成为一种独立的财富，信息财富是人类改造物质世界的伟大工具，商业秘密是一种无形财产，是智力成果，是知识产权。越是市场经济发达的国家，越是科学技术发达的国家就越注重保护商业秘密。因为花费很多投资、很大力气得到的商业秘密一旦公开，会培养出自己强大竞争对手，很快将自己踢出竞争场外，如果没有商业秘密的保护，会导致挫伤人们革新、创新、竞争的积极性，最终结果是妨碍社会的发展。而对于经营者来说，有时将一项技术作为商业秘密保护比申请专利能够获得更大的收益，最典型的例子便是可口可乐的配方。已经有125年历史的可口可乐配方，一直保存在美国亚特兰大一个银行的保险箱内，并且真像“保护眼睛一样”地被严加保护，该神秘的商业秘密给可口可乐公司带来了巨大的利润。

3、管理性，即权利人对技术信息和经营信息采取了保密措施。权利人是否采取保密措施不仅是是否成为商业秘密的条件也是寻求法律保护的前提。一件财产之所以无主，在于没有人宣告对其占有。商业秘密作为一种信息、一种无形资产，具有流动性，不同于固定资产，可以以占有的方式表示所有，如果信息不采取保密措施，可以认为无主财产。只有权利人通过保密手段表达了所有的意思，法律才能进一步保护这种所有权，否则法律就有“多管闲事”之嫌了。保密措施并不需要万无一失，法律要求任何人尊重他人的保密意志，遇到他人保密措施应当采取回避政策。只要权利人的保密措施对于一个正常心智、有正常法律观念的人所感知，其保密措施就是合理的。如文件上打着“机密”字样，门上写着“非工作人员禁止入内”，这些措施本身并不能完全防止被盗，但表达了这样一个意愿：“该财产是我的”，这意味着探听该信息等于偷盗，要受法律制裁。

张艺谋拍《千里走单骑》自开拍以来一直对外保持着严格的戒备状态，据参加拍摄的群众演员介绍，剧组在拍摄外景过程中，离拍摄现场二三十米处都围着黄色的警戒线，更有警察在现场帮忙维持秩序，而在一些重要场景的拍摄过程中，剧组不宜和大布将拍摄现场四周围住。对于前来拍摄的群众党员，剧组依然没有放松，每个演员都被事先通知，除了与导演合影被允许外，绝对不许拍照，如有人在拍摄现场使用了照相机被剧组发现，剧组工作人员会一张一张检查，看到有拍摄现场的图就会被删掉，如果使用的是普通相机，胶卷都有可能被剧组没收。这些手段也许不能有效阻止记者的长镜头，但已是合理的管理措施。

    四、媒体违法获取、披露商业秘密的表现形式

    根据《若干规定》，媒体违法获取、披露商业秘密的行为大致可分为三种

(一)侵权行为。

1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。对于媒体及其从业人员而言，比较常见的是偷拍、偷录及隐瞒身分通过所谓“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密。或者向掌握、了解商业秘密的有关人员直接提供财物等诱使其提供商业秘密。以胁迫手段获取商业秘密是指用威胁、强制方法迫使了解、掌握商业秘密的人员向其提供商业秘密。 记者只要使用不正当手段获取商业秘密，获取行为本身就构成侵权，即使权利人没有受到损失，媒体同样要承担责任。如有记者偷拍、偷录未及发表就被权利人发现属侵权。 

2．披露、使用或者允许他人使用上述手段获取权利人的商业秘密。媒体及其从业人员以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密是侵权，而将以上述手段获取的商业秘密发表、或向第三人披露、或允许第三人使用同样构成侵权。

鼎鼎大名的香港电影导演王家卫2003年在全力打造新作《2046》，邀请梁朝伟、张曼玉、王菲、章子怡等巨星来担纲主演，在场景和服装上更是精心设计。为了保密，二月份剧组租用旧式警察建筑拍摄外景时，专门请保安人员来24小时监控。然而三月份的《忽然一周》上却登出了《2046》的剧照。商业秘密被曝光，王家卫电影公司高层非常愤怒，怀疑内部有人将剧照披露，乃向廉政公署举报。廉政公署查了两个月，真相大白。原来是《忽然一周》的梁记者用300港元“茶水费”买通一名保安后,两次进入拍戏现场偷拍的。于是，受贿的保安和行贿的记者相继被捕判了刑、坐了大牢。

(二)违约行为

1、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。是指在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下，掌握或了解权利人商业秘密的人，应当遵守有关保密的约定或权利人提出的保密要求。如果违反约定或要求，擅自向他人披露、自己使用或允许他人使用其所了解或掌握的商业秘密，同样是侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。如媒体与其他企业有合资合作关系、临时培训关系、知识产权的转让关系等，在这期间如果有保密协议或约定，则应当承担保密义务。另外，我国《合同法》第六十条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用”，也就是说即使没有保密约定，或合同没有成立，根据诚实信用原则媒体也要承担保密义务。

2、权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。比如有记者为获得某企业商业秘密，而到企业应聘，以工作人员的身份进入企业内部偷拍偷录。如果企业与该记者签订保密合同或有保密约定，那么该记者若将以工作人员身份探听到的消息公布于众则侵犯了企业的商业秘密。《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中的约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，依法承担赔偿责任。”另外，根据诚实信用原则，即使企业没有与记者签订保密合同，记者对在工作中接触到的商业秘密也要承担保密义务。此外，根据《劳动法》第九十九条，如果媒体雇用其他企业尚未解除劳动合同的劳动者，而获取原单位商业秘密的，媒体要承担连带责任。

   (三)作为恶意第三人获得商业秘密

积极主动地获取或泄露他人商业秘密的媒体属当事人，而被动地接受他人商业秘密的属“第三人”，如果媒体明知或者应知他人违法获取或违约披露的商业秘密，而接受、使用或者披露的，视为侵犯商业秘密。《与贸易有关的知识产权协议》也认为“违反诚实商业做法的方式”包括第三方获得未公开信息而该第三方知道或因严重疏忽尚未能知道这种获得是通过这些做法实现的方法。例如，在上面《千里赴单骑》的案例中，假如某群众演员拿着一盘带子，是有关影片的拍摄内容，卖给某媒体，媒体知道或应当知道，张艺谋自开拍以来一直对外严格保密，这时媒体接受或者发表或者转让给他人是侵犯商业秘密。

媒体如果是不知道也不应当知道该信息是商业秘密，即善意获取或披露的该商业秘密的不是侵权，不承担责任。

    四、公共利益原则

公共利益原则是指，出于保护公共利益的需要而必须公开的事项，不受商业秘密权的保护。我国《反不正当竞争法》没有明确说商业秘密不得损害公共利益，但在《民法通则》第七条规定“ 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。《宪法》第五十一条 “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 

TRIPS协议第三十九条第3项也提到了公共利益：“各成员如要求提交需相当努力才可获取的未公开的试验数据或其他数据作为批准销售使用了新型化学成份而制造的药品或农业化学品的条件，应对该类数据提供保护，以防止被不正当地投入商业应用。此外，各成员应保护这些数据免遭公开，除非为保护公众利益的需要。”

对于商业秘密让位于公共利益规定得比较全面的是英国国会法律委员会《关于违反保密义务的草案》第十一节，以及加拿大《统一商业秘密法草案》第十条。可以作为我国制定法律的借鉴。

英国法第一条：“在违反保密义务的诉讼中，对下列违反保密义务的披露或使用信息行为，被告对原告不负有责任，即a.被告根据下述第二条证明披露或使用有关公共利益，并且b.原告未能向法院提供足够证据，说明被告援引该条的公共利益小于恪守该信息秘密义务涉及的公共利益。” 加拿大法第(1)款：“依本法进行的任何违法披露或使用商业秘密的诉讼中，如果实行证明存在下列情节，则被告对于原告不负侵权责任：a.该披露系依照 原有权责令披露该信息的普通法院或专门法院的命令。b.根据该商业秘密的性质，在披露或使用时，披露或使用所维系或即将维系的公共利益，重于继续保持该秘密原状的需要”

以上两国法律说明，基于公共利益的需要，媒体披露商业秘密不构成侵权。但是一种权利的实现经常以其他权利的减损为代价，该条还提出了平衡原则，即披露商业秘密所保护的公共利益应当大于恪守商业秘密所保护的公共利益。立法机关在界定公共利益时应当进行权衡，以避免因小失大。如果媒体是为了制造轰动效果以谋取本身利益，如提高知名度扩大发行量等，或者仅仅是为了满足读者好奇心这种一般利益，公开他人并不涉及公共利益的商业秘密，是违法的。

英国法第二条，“根据第一条之宗旨，被告主张披露使用信息有关公共利益，应该向法庭证明根据信息的内容，在过去或将来(在原告因被告即将披露或使用提起的诉讼中)的披露或使用时，涉及的公共利益要求对信息进行这种披露或使用。”该条表明为保护某公共利益，披露该商业秘密是必须的，即没有其他更合理的途径，那么公开是合法的。

英国法第三条：“公共利益仍会被信息的披露使用所涉及，尽管该信息与任何犯罪、诈骗或其它不正当行为并无关系。”加拿大法第(2)款：“第(1)款之b项的披露或使用中维系的公共利益，是指意识到商业秘密的开发、合成或使用，存在涉及普遍公众的；a.违反现行法律(规定有管辖权)的犯罪行为或其他违法行为，或b．影响公共健康与安全的事项”

有一些信息符合商业秘密的特征，具有秘密性、价值性、管理性，但是不符合法律规定，我国《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第一条：“保护商业秘密权利人的合法权益”，即只有合法的信息才能够成为商业秘密，媒体暴光违法信息不属于侵犯商业秘密。

但两国的法律说明，公共利益的范围大于合法的范围，有些信息并不违法，如用产妇产后的胎盘作补品原料、以猪肉为原料做清真食品等，虽然不违法，但侵犯了公共道德感情、宗教信仰等。又如垄断企业的成本如果不公开有可能侵犯小企业或消费者的利益。根据加拿大法，媒体披露合法商业秘密所依据的公共利益应当是重大的，即是影响公共健康与安全的事项。这种明确列举的方式并不科学，因为公共利益在不同时候有不同内容，其他重大公共利益还有如环境资源、公共卫生、道路交通、文化教育等等，法律无法列举完全。英国原则性规定较为灵活。另外，公共利益是公众的或与公众有关的利益，其受益范围是不特定的多数人，但不特定多数人的利益并不等于公共利益，

如在新画面影业公司与《明星》就偷拍《十面埋伏》剧照的纠纷事件中，有人并不同意该偷拍行为构成侵犯商业秘密，而认为是维护公众利益的需要，认为影视作品是商品，观众是消费者，当然有权利去了解相关信息。这种‘知情权’可以保证消费者避免上当受骗。

让所有人提前了解电影内容，当然符合“不特定多数人的利益”，但这不是公共利益。公共利益的要求应当是正当的、合理的。按照经济学的说法，公共利益往往是无法通过市场选择机制得到满足的利益，公众应当通过市场获得的信息就不能要求免费提供。《十面埋伏》是私人、非公益性投资，摄制方对影片拍摄进展、场景、人物等有商业秘密权。如果是球赛信息，因为有几亿的人关注，而这些人又不可能人人都买票入场，且商家不会因球赛信息的披露而受到损失，反而会有广告效应，该信息具有公共性，对此类信息商家不宜垄断。

英国法第四条：“法庭为实现第一条的目的衡平公共利益时，应考虑案件的全部情势，包括a.将具体披露或使用的范围和性质，与被告信赖的公共利益所允许的披露或使用的和性质相比较； b.被告获得信息的方式和(在依本法第六节负有保密义务情况下)原始获得者和任何后继获得者的获得方式；以及c.信息成为被告保密义务对象已经过时间，或(在根据本法第六节负有保密义务情况下)根据法律规定宗旨应该成为保密义务对象的时间。” 加拿大法第(3)款：“法院认定第(1)款之b项情形之存在，必须考虑案件的全部情势，包括a.商业秘密的性质。    b.被告披露、使用或将要披露、使用时所处之情势，和c．披露、使用或将要披露、使用的程度或性质是否正当。”

正是因为公共利益概念具有抽象性，法官在判案时要对具体情况，具体分析，全面考虑，综合平衡。法官要考查的情形如商业秘密与公共利益的性质、商业秘密持续的时间、获取商业秘密的手段等。如反国有资产流失是符合公共利益的，但是通过网络技术或熟人私自调查企业或其高级领导人的银行账户，则是法律所不允许的。  

五、媒体侵犯商业秘密的法律责任

1、刑事责任。

《刑法》第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密的行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段攻取权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段攻取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。二百二十条：单位犯前款规定的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人吶其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2、 行政责任

《反不正当竞争法》第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条：工商行政管理机关在依照《反不正当竞争法》第二十五条予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：（1）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。（2）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。第八条：对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。

3、民事责任。

《合同法》第四十三条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《劳动法》第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应一发承担赔偿责任等。

《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”