如何准确把握正当评论的法律尺度

张鸿霞

2010年5月26日，郭庆祥在《文汇报》鉴藏版争鸣专栏发表《艺术家还是要凭作品说话》一文，文章称“……现在有一位经常在电视、报纸上大谈哲学国学、古典文学、书画艺术的所谓的大红大紫的书画名家，其实也过度包装之嫌，这位名家其实才能平平，他的中国画人物画，不过是‘连环画的放大’。他画来画去的老子，屈原、谢灵运、苏东坡、钟馗、李时珍等几个古人，都有如复印式的东西，人物造型大同小异，他的人物画虽然是写实的，但其中不少连人体比例，结构都有毛病，他的书法是‘有书无法，不足为式’，装腔作势，颇为俗气。他的诗不但韵律平仄有毛病，而且，在内容上，不少是为了自我吹嘘而故作姿态，不足挂齿。……所以我认为这个人的作品不值得收藏，他对艺术不真诚，对社会不负责任。他多年来一直在重复自己，没有一点创新精神。后来这批画都被我抛出或送人了。尽管现在这个画家风光得很，上电视讲国学，写文章为自己漂白，画价更是被炒得令人咋舌，但我一点也不后悔。说得不好听的，这位画家的作品就是高级礼品画，从更长远的角度看，这样的作品是经受不住时闻的考验的，没有真正的艺术价值。我认为，这位画家的这些大同小异、毫无艺术个性的礼品画，最多只值数百元，但事实上现在却动辄几十万元、上百万元一幅。这既有辱艺术，也是对收藏家的不公平，伤了收藏家的心。……我觉得，艺术家不是不能谈艺术，也不是不能谈哲学谈文化谈国学谈人生，但是，必须真诚，必须真正的有感而发。而不是逞能和炫才露己。以这个角度来看，这位书画名家在诸多场合的那些有关哲学、人生、文学、艺术、国学的高谈阔论就显得有些虚伪了。”

范曾认为该篇文章侵犯了其名誉权，提起诉讼。法院审理认为：文章“通篇对范曾的诗、画、书法、作画方式及人格分别做出了贬损的评价，如‘才能平平’、‘逞能’、‘炫才露己’、‘虚伪’等，造成其社会评价的降低及精神痛苦，郭庆祥的行为已构成对范曾名誉的侵害”。

我国1993年《关于审理名誉权若干问题的解答》第七条规定：“以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权”。可见侵犯他人名誉权的方式有侮辱和诽谤两种。传播中的信息按其性质可分为事实性信息和意见性信息，事实性信息虚假而引起的侵权是诽谤，意见性信息措词不当贬损人格尊严是侮辱。一般而言发表意见都基于一定事实，因此意见中往往会涉及一些基本事实的陈述。《解答》第八条指出：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”根据该条，如果评论所依据的事实是是基本真实的，没有侮辱性质言词。就属于正当评论，受法律保护。

评论中不光只是意见，还含有事实。批评如果没有一点事实依据，也有可能成为诽谤。就本案而言，“郭文”评论所依据的事实是范曾“流水画作业”，即文章中提到的“范曾将十来张宣纸挂在墙上，以流水操作的方法作画。每张纸上先画人头，再逐一添衣服，最后由他的学生盖章”。对于这一事实，庭审中郭庆祥提交了有关“流水线作业”的照片及证人证言，对这一事实的真实性法院也未予否定。公允评论抗辩须针对一定事实或受特权保护的事实而发。没有任何依据就说别人“虚伪”、“才能平平”，就是一种“伪”意见，言者需要提供证明。而本案是针对“流水线作业”这一现象的批评性文章，是一种意见的表达。

事实有真假之分，意见却无对错之别，根据意见的自由市场理论，任何意见都应当被发表出来，因为只有经过各种意见的自由辩驳真理才能够彰显出来。正如弥尔顿指出的：“虽然各种学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵；人们如果怀疑她的力量而实行许可制和查禁制，那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧，谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？她的驳斥就是最好的和最可靠的压制。”密尔也认为：“假定全体人类除一人之外都执有一种意见，而仅仅一人持有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假如他有权力的话） 使人类沉默较可算为正当。”迫使一个意见不能发表是一种“特殊罪恶”。因为“假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的映象。”“所试图用权威压制的那个意见可能是正确的”，那些想要压制它的人们当然否认它的正确性，但是这些人也不可能是一贯正确的，所有对文化市场的压制都假设自身是不可能错误的，但是历史证明我们不可能总不犯错误，历史上存在着大量真理被迫害和压制的例子。除非我们允许别人向我们认为是正确的观点挑战，或慎重考虑这些挑战，否则我们不能确定我们的观点是否真的正确或者我们的断言是否武断，“除非我们能够为我们的信仰提供论证，这其中要包括对相反意见辩护，否则，真理毋宁说是一个迷信”。

各种意见自由的发表还是民主社会存在发展的必要条件，台湾学者荆知仁指出：“民主政治系以理性与民意为基础，而发扬理性与民意，则有赖于人民言论自由为前提。所以近代民主政治固然与言论自由平等发展，而言论自由，则亦被用为衡量一个民主国家民进程的标准。”美国政治学家科恩（Carl Cohen）认为“在一个社会中把言论自由限制到什么程度，也就在同样程度上限制了民主。”

自由发表种意见也是维护正常市场经济秩序的基本前提，没有意见自由就没有健全的市场经济。美国耶鲁大学终身教授陈志武曾对此问题做过深入的研究。他指出信息的自由流通，能减轻信息不对称，增加市场的透明度，会自然形成对经营者的约束。也会让买方、消费者更好地判断产品和服务的质量和价值，使市场不再浑浊。这种增强市场透明度的作用是回避“劣币驱逐良币”的基础，并形成“优胜劣汰”，维护良好的市场经济秩序。受法律保护的意见自由是市场经济发展的一个必要的制度机制。没有良好的意见自由保护机制，会使市场信息浑浊，最终出现“市场关闭”的现象。

基于以上原因，在法治发达的国家对意见的态度都较为宽松，一般情况下，意见的表达只要不具有侮辱性都受到法律的保护。但即使意见的表达具有一定的侮辱性，在某些情况下也仍然受到法律的保护。如在德国和英国对意见的保护程度则以“公共利益”为分水岭。德国，即使法庭判定某意见具有侮辱性，但如果是为了捍卫正当的公众利益才予以传播或发表，可以成为免责的抗辩理由。英国如果满足以下条件：(1)与公共利益有关，(2)有事实根据，(3)诚实(即确信如此，)但不一定客观，(4)没有恶意。在以上前提下，即使评论的内容是片面的、偏激的，甚至有诽谤性，也不应追究责任。

在美国对意见的保护更为宽松，几乎不受诽谤的追诉。就公众所关注问题发表的“纯意见性”陈述受《宪法第一修正案》保护，以这类陈述为诉因的诽谤诉讼不可能成功，美国各地法院已经接受该原则为诽谤法的基本要点。

澳大利亚学者马丁斯科特曼认为即使是侮辱性言词，对其惩罚也应当慎重，“侮辱造成损害是指对原告出言不逊，多有冒犯，但并没有以任何有形的方式影响到原告在他人眼中的形象……我要强调，侮辱所造成的损害不同于普通法律所称的因诽谤而造成的损害，区别两者非常重。《民法典》是否应当涉及侮辱所造成的损害，需要专门进行仔细研究。”

应当说，侮辱毕竟侵害了相对人的人格尊严，而维护人格尊严已是国际社会的共识。《联合国宪章》、《世界人权宣言》等国际法文件，都在最显要的地位突出了维护人的尊严的信念和准则。大多数国家都立法保护人格尊严。我国《宪法》也规定公民的人格尊严不受侵犯。并且侮辱不同于批评，不仅无助于公共意见的形成，而且还有可能引起冲突，有害于意见的自由市场。因此我国法律规范将侮辱作为发表意见的界限也是合理的。但这里需要进一步细化和明确三个问题。

首先，严格区分侮辱和激烈的批评性意见。侮辱通常是指“欺负、羞辱”，是以言行侮弄羞辱别人，使人蒙受耻辱，其同义词是“凌辱、污辱、羞辱” 。批评通常是基于一定事实，是一种理性的意见的表达。而侮辱不一定要有事实基础，通常是非理性的谩骂和丑化。谩骂是以粗鄙、下流的词语或图象等施加于特定人，通常是不讲道理的。丑化就是通过夸张和歪曲的文字或图象手段，把特定人的形象描写得使人可憎、可恶、可鄙。侮辱直接造成了他人人格尊严的损害。

批评与侮辱有一定的相似性。首先，批评是否定的而不是肯定的；其次，批评是贬义的而不是褒义的；再次，批评是令人不快甚至痛苦的，而不是令人精神愉悦的；最后，批评也有可能会使人的社会评价降低，正如表扬有可能使人的社会评价提高一样。这些特质正是批评的本质表现，如果不具有这些特质那就不是批评而可能是表扬了。但不能仅仅因为批评具有否定性、贬义性、令人痛苦、使人的社会评价降低就将其等同于侮辱一棒子打死，如果是这样，我们能够听到的只能是表扬了。事实是唯一的，针对事实的意见是多元的，有表扬就会有批评，既然允许对范曾学生对其“流水线作业”的大家赞扬，就应当允许他人对该现象的批评。如果不是毫无根据、毫无道理的谩骂和丑化，各种意见都应当被允许发表和传播。 

在范曾诉郭庆祥案中法官认为：“通篇对范曾的诗、画、书法、作画方式及人格分别做出了贬损的评价，如‘才能平平’、‘逞能’、‘炫才露己’、‘虚伪’等，造成其社会评价的降低及精神痛苦，构成对范曾名誉的侵害”。法官所称的文章具有贬损性，及例举的这些词汇确实是令人不快甚至痛苦的、贬损的，也是有可能使人的社会评价降低的，但这只是批评所具有的固有特质，并非非理性的谩骂和丑化，法官实际上是将普通的批评性意见等同于侮辱。其后果会造成人们只能够说好，不能说差，打击正常的文艺批评，无助于于形成正常艺术鉴赏环境、理性的艺术品收藏市场，无助于合理的公共意见的产生。

其次，应当明确侮辱的判断标准。判断一个词汇是否具有侮辱性不应仅仅看该词本身是否具有谩骂丑化的含义，而是应当结合评论事件的本身、语言环境等要素综合考量。在英国以“合理人”为标准来判断。合理人并非为一个完美无缺的公民，亦不是谨慎的楷模。但是，他是谨慎的、勤勉的、小心的人。合理人是虚拟的第三人、是具有中等偏上注意义务的人。陪审团在判断一个言论是否公正时要决定的问题是“一个公正的人，虽然持有很强的个人观点，或者虽然持有可能是很固执的观点，或者持有一个偏见的观点----其都能写出此类观点吗？”正如英国有判词写道：“尽管他有很大的偏见，尽管他的主意很夸张和固执，一个普通人（即合理人）是否能说出这样的指责（即被指控为诽谤的指责）呢？如果有可能，无论他的指责是怎样错误、怎样偏颇，都仍然在法律容许的范围之内。”

按照这一标准，即使某些言论仅从词汇本身看起来确实具有侮辱性，但如果一般合理人在同样的情况下也会做出同样的言论，那么这种言论就不应当认定为具有侮辱性，而应当认定为是公正的。如以下案例：

1991年12月，两位年轻女顾客在北京国贸中心所属惠康超级市场购物，遭到两名男服务员无端怀疑，并受到解衣、开包检查，查实无辜始放行，两名女顾客起诉到法院，经调解，被告国贸中心向两位原告道歉，并补偿精神抚慰金2000元。吴祖光写了一篇题为《高档次的事业需要高素质的职工》的随感。针对国贸说允许带包进入市场的目的是“方便顾客尤其是方便外国顾客”吴评论说这是“扎根深远的洋奴意识”。针对国贸原告工作人员教训顾客：“另这样嘛，这无非是一个女孩子的自尊心受点伤害嘛。”吴评论说这是“混账话”、“好狂妄”“恬不知耻”针对原告在新闻发布会上说支付2000元人民币是“一种善意的给付”评论说这是”任意编造。国贸中心以侵犯名誉权为由将吴祖光起诉至法院，法院审理后认为侵权不成立。

单独看这些词汇本身，确实具有偏激性甚至侮辱性，但放到事件背景中，一般合理人也都会发出如此愤怒的指责，那么这些指责就是公正的。因此判断一些词汇是否是侮辱的，应当结合事件本身、语言环境，以一般合理人的标准来判断。在范曾诉郭庆光案件中并未超出一般合理人的评论限度，不应认为具有侮辱性。

最后，当言论涉及公共利益时，即使有侮辱性言词，也要给予更多的保护。正如《国际记者协会关于记者行为的原则声明》第8条指出的，一般情况下，侮辱应视为严重的过失，但“这里应当强调的是如果评论涉及公共利益，评论者没有恶意，即使评论的内容是片面的、偏激的，甚至有诽谤性，也不应追究责任”。这方面可以借鉴德国和英国的做法，以公共利益做为衡量标准，如果言论内容涉及公共利益，即使具有一定的侮辱性也应当予以更宽容的态度，以促使人们对涉及公共利益事务的讨论。

2007年6月22日楚天维权网有网友刊登了一篇文章《收钱不开票，扣货不开单---满春工商所上演“执法”闹剧》并配发了录相截图照片。该文章报道湖北省武汉市江汉区满春街的工商人员到经营户的门面去检查时，扣货不开具暂扣单，不经过任何调查，开口就要罚款。当从经营户手中收到“罚款”后，也不开具罚没款收据，最后在满春工商所内，工商人员与经营户大打出手，双方均受伤，工商人员刚刚从经营户门面内拿回来的18000罚款，也被经营户“抢”回。该文章刊出后，引来网友大量跟贴，其中不乏激烈言词，原告满春工商所的孔庆娟和谌湛以跟贴侵犯名誉权为由起诉网站经营者冯志波。

应当说本案言论涉及公共利益。公共利益是指不特定多数人的正当合法利益，其范围并不十分固定，在不同的领域有不同的含义。对于大众传播领域，在美国，宾厄姆（Bingham） 勋爵认为，法院所指的公共利益涉及到有关社区公共生活的事情以及参与这些事情的人，包括诸如政府行为和政治生活，选举以及公共监督这样的活动，也包括诸如公共实体的管理、机构的管理和公司管理这样的事情。他指出，“担任公职的人必须承认和接受这一事实，即他们的公职行为将成为仔细审查和激烈批评的对象。”

英国报刊投诉委员会(PCC)的《编辑业务准则》明确指出了公共利益的含义和应用原则：(1)公众利益包括但不限于：(i)查明或披露犯罪或严重的不端行为；(ii)保护公众健康和安全；(iii)防止公众被一些个人或组织的言行所误导。(2)表达自由本身就是一种公众利益。

在日本一般认为“交由公众，即不特定之多数人批判之后将会有助于增进公共利益之事”属于公共利益事项，若纯粹只是基于满足公众之兴趣，或好奇心的事实，则非属于与公共利害有关之事实。要言之，公众对于特定事项会想知道，而且想知道该事项之想法系属正当者，即可称之为与公共利益有关之事实。典型的例子之一是有关政府或公职人员之报道。第二就是犯罪或审判等方面的相关报道。第三，其他社会关心之事项，此时判断是否属于公共利益有关之事实，须视事件类型个别加以判断检讨。社会名人或大企业、公共议题或参与公共议题之人士，均应分别判断是否属于与公共利害有关之事实。公职人员或公职候选之素质，常常与其私生活事项息息相关，在此种情况下，即使是属于个人私生活上的事项，也被视为“与公共利害有关之事实”，同样的选择也适用于与公众人物的情况。另媒体之报道与评论，通常推定为公益目的。

综合其他国家对公共利益的界定，我们可以看出大众传播中公共利益通常是指与国家安全、政治活动、社会秩序、人们的生命健康等密切相关的事，其中对政治性事件的报道和评论是公共利益的核心内容。对于这些涉及重大公共利益的事件的评论，即使措词激烈，有一定的侮辱性，只要不造成严重后果，也应当免于法律责任，以使人们免于言论的恐惧，促使人们对公共事物畅所欲言地做出广泛而深刻的讨论和批评。

范曾诉郭庆祥一案，法院将普通的文艺批评等同于侮辱，对正当评论给予了严格的限制，这不利于各种意见的表达，不利于艺术市场的健康合理竞争秩序的建立，不利于公共意见的形成。在我国应当给予正当评论以自由呼吸的空间。在立法上对涉及公共利益事项的讨论给予更宽松的保护；在司法上应将批评和侮辱分开，根据事件及语境合理确定词汇是否具有侮辱性质，并认真考虑所评论事项的公共利益性质。

作者简介

张鸿霞：1974年生，中国传媒大学法律系副主任、硕士生导师；副教授、中国传媒大学传媒法方向博士。主要学术成果有教育部课题《大众传播侵犯人格权归责原则研究》，主编《大众传播法学》(法律出版社2007年版) ；参编《影视法导论》（2005年）、《媒体政策与法规》（2006年）等四部，发表论文文章《从举证责任的分配看新闻监督权利的司法保护》（《新闻传播》2005年3期）、《媒体在证券市场虚假陈述的法律问题研究》（《经济理论研究》2006年1期）等十余篇；另还有参加科研项目多项。

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