从举证责任分配看新闻监督权利的司法保护

张鸿霞

内容提要：

    近几年，媒体在新闻侵权诉讼中多以败诉告终，严重妨害了新闻监督权利的行使，其中是否承担举证责任是媒体败胜的重要因素。本文以世纪星源公司诉《财经》杂志侵犯其名誉权一案为分析对象，首先澄清了“证明责任”、“举证责任”两个概念。其次分析了法官运用自由裁量权应当依据的原则，以限制法官判决的随意性。最后对完善我国举证责任分配制度提出了若干建议。

《财经》2002年第5期上刊发了特约作者蒲少平的文章：《世纪星源症候：一家上市公司的财务报表操纵》，指出世纪星源公司操纵报表、虚增利润和资产粗估多达12.3亿元。世纪星源公司遂以侵犯名誉权提起诉讼，引起了强烈反响。美国耶鲁大管理学院金融经济学终身教授、清华大学经济管理学院特聘教授陈志武指出：即使在媒体对上市公司的批评、质疑一贯毫不留情的美国，过去一百多年，也没有一起上市公司因媒体对其财务状况质疑而起诉的名誉侵权案。甚至有人说如果《财经》杂志败诉将是中国的耻辱，但《财经》最终还败诉了。《财经》的败诉影响很大，不得不引起人们对如何从司法角度保护新闻监督权利进行认真思考。笔者认为，对新闻事实真伪的举证责任规定不明确是导致《财经》败诉的重要原因，应该不断完善相关法律规范。

《操纵》一文列举了世纪星源操纵财务报表的五个实例,经法院审理认定其中三个实例内容基本属实；“车港工程”、“肇庆项目”两个操纵财务报表的实例则无相关证据。法院认为，根据新闻法规规定新闻单位对自己发表的新闻报道、文章具有审查、核实的义务，因此《财经》对新闻事实的真实性应负举证责任，判《财经》败诉。而《财经》认为，按照“谁主张，谁举证”的原则，本案应由原告世纪星源来提供证据证明《操纵》一文基本内容失实，而不是由蒲少平来证明内容真实。在原告无法对其主张举证的情况下，应由原告承担败诉责任。本案争议反映了实践中的普遍分歧。

一、新闻侵权诉讼中谁应当承担举证责任

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”但学界普遍认为该规定没有设置系统完备的举证责任分配规则,不能从完整意义上对举证责任进行合理的解释,亦无法完全解决举证责任的分配问题。因为从该规定来看无论是原告、被告还是第三人对自己的主张都应当提出证据加以证明。 

要澄清这个问题，首先需明确两个概念：证明责任和举证责任。证明责任是指在诉讼中当事人对自己所提出的主张有提出证据予以证明的责任。而举证责任包括两层含义，即主观责任和客观责任，前者是指当事人对自己的主张有提出证据予以证明的责任，也称行为责任；后者是指如果案件事实真伪不明，负有举证责任的一方当事人承担败诉的法律后果，也称结果责任。

证明责任与举证责任的区别主要有五点：（1）作用条件不同，证明责任在任何案件中都适用，而举证责任仅在事实真伪不明的案件中起作用。（2）法律后果不同，在案件事实真伪不明时，负举证责任的当事人败诉,另一方胜诉。（3）主体不同，案件的当事人对自己的主张或反驳意见都有证明的责任；而举证责任只能由原被告中的一方承担。（4）可转移性不同，在同一案件审理中证明责任可以在双方当事人之间转移，如原告提出主张并证明，被告反驳，证明责任就由原告转移到了被告。举证责任往往是法律事先规定好的，在同一案件中不可来回转移，否则会造成双方都须对真伪不明的案件承担败诉后果的矛盾，也使当事人无法做出预期判断，违背法律稳定性原则。（5）目的不同。证明责任是为了查清事实，但总有无法查清事实的案件，法院又不能判双方当事人都败诉，本着公平原则，规定一方承担败诉后果，就是举证责任的分配制度。

由于法律规定不明确，实践中经常将证明责任误认为是举证责任，而无法确定不利后果的归属，有的法官责成媒体承担，有的法官责成对方当事人承担，有的法官在无法抉择时既驳回原告的诉讼请求，又对新闻媒体进行批评。2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，首次对证明责任及举证责任的双重含义予以明确：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

那么举证责任的分配依据是什么呢？根据罗马法，提起诉讼请求的一方当事人负举证义务,而否认的一方不负。另外按照“无罪推定原则”，如果让否认的一方举证，证明其无罪，则是对其进行了“有罪推定”，这是为现代文明所不允许的。因此原告提起诉讼请求，原告负举证责任成为国际和我国通行的一般原则，如果对被告课以举证责任就构成了“举证责任的倒置”。由此，本案应由世纪星源举证，并承担举证不能的败诉后果。法院责令《财经》承担举证责任是违背这一法理精神的。

那么如何看待最高人民法院1988年下达的《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何运用管辖问题的批复》：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实”，是否可以据此认定新闻媒体有举证的责任呢？本案二审法院认为：“根据新闻法规规定新闻单位对自己发表的新闻报道、文章具有审查、核实的义务”因而推定《财经》应当负举证责任。笔者以为举证责任涉及不利法律后果的承担，应当采取法定主义，在法律没有明确规定举证责任倒置且没有显失公平的情况下，应当适用一般原则。此批复并没有规定新闻侵权需要举证责任倒置，只是对新闻媒体证明责任的规定。新闻媒体证明自己已尽核实责任，是在事实清楚的情况下，从主观过错角度证明其侵权行为具有免责事由，因此，该批复的规定仅是证明责任的要求，而非举证责任的要求。本案事实真伪不明，法院不应依据“没有尽到核实责任”而判《财经》败诉。

二、 举证责任倒置及其自由裁量权

根据法律要件说，主张法律效果成立的当事人,就发生该法律效果所必须的法律要件的一切有关事实负举证责任。也就是说，原告主张保护其名誉权，必须对其名誉权被侵犯的构成要件负举证责任。这些要件是：（1）作品已经发表（有损害事实），（2）作品有侵害他人人格权的违法性（致害行为的违法性），（3）具有特定的指向（违法行为与损害后果有因果关系），（4）行为人主观上有过错（致害人主观有过错）。举证责任“正置”是原告对这四个要件全部成立负举证责任；“倒置”不是由被告对全部要件，而是仅对部分要件不成立负举证责任，因为只有原告提供了部分要件成立的证明村料，法院才能立案。法院认为世纪星源已举出侵权文章，至于文章内容真实性问题由《财经》举证，这实质是明确表述了举证责任倒置的适用。

 关于这一问题，二审法院是这样释的：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条，法院对举证责任分配有自由裁量权。笔者以为自由裁量必须有合理依据，而不是随意的“自由”。根据中外研究成果，主要依据有证据距离、实力强弱、诚实信用、公益原则等。

首先，证据距离是指证据离哪方当事人更近，由近的一方负举证责任。世纪星源是上市公司，其所有的财务往来都应当记录在案，证据掌握在世纪星源手中，理应由其举证。其次，世纪星源在技术、财力等方面，实力比普通记者或作者要强得多，不能据此倒置举证责任。再次，根据诚实信用原则，因故意伪造或毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证,或因重大过失导致唯一证据灭失的,可以对妨害作证,致使案件事实真伪不明的一方当事人课以举证责任,而免除他方当事人的举证责任。而本案没有任何证据表明《财经》违反诚实信用原则。第四、众所周知，在世纪星源管理层和其15万股东间存在着严重的信息不对称，媒体必须有充分的报道和批评权，媒体的报道批评直接代表着股民利益。举证责任倒置，实质上是要求作者和新闻媒体对报道的事实必须要一一核实，取得证据才能发表，这几乎是不可能做到的，无异于取消批评和监督，不利于保护公共利益。

由上分析，二审法院的“自由”裁量超出了合法和合理的限度，妨害了新闻监督权利的有效行使。正如陈志武教授所言：“这种隐含的举证责任倒置对于刚刚兴起的财经媒体是非常危险的。如果法院不纠正上市公司的这种尝试并严格媒体侵权诉讼的受理条件，不仅媒体的新闻自由权受到践踏，而且广大股民成为最直接的受害者，中国股市也变成最终的牺牲品”。

三、 完善我国新闻侵权中举证责任分配制度，加强新闻监督权利的保护

本案《财经》杂志被动地位可以说是我国新闻媒体尴尬局面的全息缩影。虽然宪法赋予我们新闻监督的权利，但这种权利如果不落实在具体制度中，就会成为一句空话。举证责任分配制度是对新闻监督权利保障的重要机制，许多国家都有深入的研究。结合中外各种学说，可以从以下几个方面完善举证责任制度，加强对新闻监督权利的保护。

首先根据证明能力强弱初步确定举证责任的配置。被侵权人大致可分为组织机构和自然人。组织机构包括各种国家机关、企业、事业单位、团体等法人和非法人组织。在组织机构提起侵权诉讼时一般应当由组织机构承担举证责任。因为在这类诉讼中，组织机构的行为往往是集体行为、组织行为，一般留有活动记载，或多人参与，容易取证，证据也往往由这些机构掌握。新闻记者从组织机构手中拿出对其不利的证据是非常困难的，要新闻媒体举证不经济、也不公平。另外新闻媒体不是侦察机关，无法使所有的报道都证据确凿，要媒体举证新闻监督的权利就会落空。

权利人是自然人的，一般应由媒体举证。这是因为个人行为往往是私行为，不一定会有证人作证，而且个人行为随意性较大，一般也不会留下书面记录或其他物证。个人相对于媒体来说一般是弱势群体，而且侵犯个人的名誉权常表现为使权利人的社会评价降低，甚至被社会群体所鄙夷、摒弃，人格尊严受到严重损害，这些损害不能以金钱来衡量，往往能够影响权利人的工作、学习、生活甚至一生。曾有媒体误报道了某女孩患有艾兹病，该女孩羞愤自杀。实现实质正义就必须向弱者倾斜。以上是初步分类，下面在此基础上根据公共利益原则，对组织机构与自然人进一步细分，并进一步确定举证责任的合理分配。

其次根据公共利益原则确定举证责任的配置。新闻报道是公民行使新闻监督权利的重要方式，各国都从公共利益的角度对其进行保护，如美国1964年沙利文案件后，普通新闻侵权由媒体负举证责任，公务人员和公众人物等提起涉及公共利益的诉讼，由原告举证。根据已有研究成果，笔者以为组织机构又可以分为三类（1）政府机关。出于公共利益的考虑，政府机关不应成为新闻侵权诉讼的主体。（2）涉及公共利益的其他组织机构，如上市公司。举证责任应当分配给原告，因为公众有权利了解相关信息，这些机构有义务澄清和解释。（3）不涉及公共利益的组织机构，如个人独资企业。有学者主张媒体对报道事实的真实性应负举证责任。笔者以为，根据前述论证这些组织机构对事件真伪具有证明能力上的优势，应当由原告对有损害事实、致害行为与损害后果有因果关系、致害行为的违法性三项要件承担证明责任，而新闻媒体仅就其主观没有过错承担举证责任。

自然人也可分为涉及公共利益的与不涉及公共利益的，前者如政府官员和公众人物。后者是普通公民。一般认为政府官员和公众人物应当承担举证责任，因为（1）政府官员的行为对公众利益影响巨大，对其批评要受到特别保护；（2）监督中错误是无法避免的，如果要求公众求证后再批评等于取消批评；（3）公众对对公共事务的辩论应当是富有活力、毫无拘束、完全公开的；（4）新闻要求快速，如要求事事求证，则妨碍新闻监督；（5）公众人物有更多的渠道为自己辩护、纠正；（6）公众人物在自己的角色利益中已经得到足够的报偿。对于普通公民，媒体应负举证责任，原告只需证明作品已发表，发表的作品指向权利人。媒体就报道的内容真实和无过错举证。

最后，合理规范法官的自由裁量权。由于法律本身具有普遍性、抽象性、时滞性，因此很难与特殊、具体、运动的法律事实相切合，法律的普遍公正难免会导致个案的不公正，在没有明确法律规定或适用明确法律规定会造成显失公正的情况下，需要法官根据具体情况，对举证责任在当事人之间的配置进行自由裁量，使法律具有灵活性，更好地保护新闻监督权利的实现。当然法官的自由裁量应当有具体标准，如证据距离、取证的难易、向弱者倾斜、诚实信用、公共利益、事件发生与否的概然性（即主张的事实的概然性较高者,主张者不负举证责任）等。法官自由裁量的依据和论证必须做成判决理由，判决理由本身就是对法官的监督。

结束语：对新闻监督权利的司法保护涉及到方方面面，如法官整体素质的提高、法官审理独立性的增强、理论研究进一步深入等，但正确分配举证责任直接关系到司法保护的有效落实。期待着立法部门能对这个问题引起重视。

作者简介：张鸿霞，北京广播学院，媒体法规政策研究中心，讲师

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