一、基本案情

2009年3月6日，患者胡A因“阵发性胸闷胸痛2年，加重半月余”入住复旦大学附属XX医院，同年3月10日在全麻下(口插管)行非体外循环下冠脉搭桥术，术后入监护病房，接呼吸机辅助呼吸，2小时50分钟后予脱机，接口插管氧气吸入。45分钟后予拔除插管，5分钟后患者出现紫绀，神志突然丧失，复旦大学附属XX医院施以抢救，5分钟后麻醉科插管予呼吸机支持通气，给予补钾、维持血压等对症治疗。患者表现为神志不清、双瞳等大等圆、对光反射灵敏、四肢无自主动作症状。4月29日患者出院，出院诊断：冠心病，缺血缺氧性脑病。当日患者因缺血缺氧性脑病转入XX医院康复科行康复治疗，2012年3月6日因病情加重转入复旦大学附属XX医院急诊，出院诊断：缺血缺氧性脑病、冠状动脉搭桥术后、气管切开术后、两肺肺炎、继发性癫痫。转入复旦大学附属XX医院后，复旦大学附属XX医院予以抗炎、化痰等治疗，同年3月11日，患者心跳呼吸骤停，心肺复苏无效死亡。同年3月13日火化。

二、裁判过程

潘乙、潘甲系患者胡A妻与子，胡A父母均已先于胡A死亡。

2012年6月潘乙、潘甲将复旦大学附属XX医院告上了法庭。

2012年8月29日法院委托上海市医学会就复旦大学附属XX医院对患者在诊疗过程中是否存在过错、该过错是否构成医疗损害、医疗过错在医疗损害后果中的原因力大小进行鉴定。同年10月15日，上海市医学会出具沪医损鉴[2012]135号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见：1、本病例属于对患者人身的医疗损害。2、复旦大学附属XX医院在医疗活动中存在气管插管拔管指证不明、抢救监护记录不全、抢救措施不力等医疗过错，与患者胡A的人身损害结果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者胡A死亡的人身医疗损害等级为一级甲等。4、本例医疗过错对患者胡A人身医疗损害结果的责任程度为主要责任。

2013年1月9日，针对潘乙、潘甲对鉴定结论的异议，上海市医学会专家答复：任何患者施行全身麻醉后，都必须经历“气管导管拔除”的操作，即使是进行了相关防范措施，该操作仍具有一定风险性，心脏手术病人尤甚，故医方不能承担完全责任。相关防范措施包括生命体征监测、神志、血气分析等，医方的病程监测记录“患者神志清，血气分析……”。不够详尽，故认定医方有过错，但不能以此推定患者拔管确无指证。

潘乙、潘甲坚持以上海市医学会鉴定时未对既无执业医师资质、又超专业范围操作的实习生的行为进行综合评析，不符合本案的归责为由，要求重新鉴定。

法院认为，上海市医学会汇集本市医疗领域各专科的权威专家，采用集体讨论的方式对患者的病症进行鉴别诊断，并判断医方的行为是否符合目前的诊疗常规，是目前本市医疗损害鉴定的专业机构，在其鉴定程序合法的前提下，其依据专业知识得出的结论是认定医方诊疗过错的法律依据。本案中，潘乙、潘甲对鉴定程序并未提出异议，但对结论不服，认为鉴定机构未将复旦大学附属XX医院疏于管理导致实习生违规操作的因素列入行为过错评判中，从而否认鉴定意见。但根据鉴定分析意见，鉴定机构已认定本起病例中插管拔管指证不明、抢救措施不力，复旦大学附属XX医院行为存在过错，实施者的资质问题并不改变这一结论，故潘乙、潘甲以此为由要求重新鉴定法院不予准许，上海市医学会就本病例作出的医疗损害鉴定意见法院予以采纳，但插管拔管实施者的资质可作为衡量复旦大学附属XX医院承担赔偿责任比例的因素。但也应当看到，受制于目前医疗水平发展的限制，并非所有医疗行为没有危险，专业鉴定也认定了心脏手术后的拔管具有较高的风险，故对于目前的损害后果潘乙、潘甲要求复旦大学附属XX医院承担完全赔偿责任没有依据。综合上述分析，法院酌定复旦大学附属XX医院承担90%的赔偿责任。复旦大学附属XX医院主张其已垫付的医疗费在本案中结算，不违反司法实践中方便诉讼的原则，法院予以准许。潘乙、潘甲辩称该部分费用复旦大学附属XX医院承诺免除，未提供相应证据，法院不予采信；潘乙、潘甲辩称因复旦大学附属XX医院告知免除医疗费而丧失享受医疗保险待遇，扩大损失，由于因侵权造成的医疗费支出并不属于医疗保险承担范围，故潘乙、潘甲该项辩称亦不予采信；潘乙、潘甲抗辩复旦大学附属XX医院主张医疗费已过诉讼时效，法院认为，由于患者自复旦大学附属XX医院转入系延续治疗，后在长期住院，医疗费用并未结算，直至患者死亡。复旦大学附属XX医院现在要求潘乙、潘甲支付医疗费未超过法定诉讼期间，符合法律规定。

关于本案医疗损害所致损失范围，审理中潘乙、潘甲与复旦大学附属XX医院已确认一致的部分法院亦予以认定，双方存在争议的部分，法院分别阐述如下：

1、垫付医疗费，复旦大学附属XX医院垫付的医疗费计946,049.59元，该项费用计入损失范围中；

2、误工费，法院确定患者生前误工损失为148,213元；

3、护理费，潘乙主张其误工3年的误工费为护理费损失并无不当，结合患者实际情况及医疗机构内一对一护理护工酬金水平考虑尚属偏低，法院酌定每月2,400元，护理费为86,400元；

4、住宿费，为护理患者在医院附近租房具有合理性，且实际产生的费用亦在基本居住条件范围内，该项支出构成其损失，法院予以确认计16,235元；

5、营养费，结合患者的健康状态及本市物价水平，法院确定营养费损失为43,800元；

6、被抚养人生活费，根据2012年度本市城镇居民人均消费性支出，以患者应承担部分核算，该项损失确定为26,253元；

7、精神损害抚慰金，结合本案复旦大学附属XX医院过错程度及损害后果对潘乙、潘甲造成的伤害，法院确定精神损害抚慰金为50,000元，该项费用不计入赔偿比例，由复旦大学附属XX医院赔偿；

8、尿垫等日用品，患者长期无意识卧床，使用尿垫等卫生用品完全合理，潘乙、潘甲主张按每天10元的标准计算该项损失并无不妥，法院予以准许，该项费用确定为10,950元；

9、火化费，潘乙、潘甲主张的丧葬费已包括所有丧葬事宜，该项损失没有法律依据，法院不予支持；

10、律师代理费，在侵权赔偿中由侵权人分担潘乙、潘甲聘请法律专业人士发生的服务费，虽然没有法律将其作为列举赔偿项目之一，但该费用确因侵权纠纷而发生，对潘乙、潘甲而言属额外支出，构成其损失。具体金额，结合目前司法实践，根据代理人在案件中所提供的法律帮助，法院酌定为10,000元，该项费用不计入赔偿比例范围，由复旦大学附属XX医院赔偿。

综上所述，本案全部损失核定为2,265,140.19元，除精神损害抚慰金和代理费由复旦大学附属XX医院全额赔偿外，其余由复旦大学附属XX医院赔偿90%计1,984,626.17元，合计2,044,626.17元，扣除复旦大学附属XX医院已垫付的医疗费946,049.59元，复旦大学附属XX医院实际支付潘乙、潘甲1,098,576.58元。

判决，一、复旦大学附属XX医院应于判决生效之日起十日内支付潘乙、潘甲医疗损害各项损失赔偿结算款1,098,576.58元；二、潘乙、潘甲要求复旦大学附属XX医院赔偿火化费的诉讼请求不予支持。

一审法院判决后，上诉人复旦大学附属XX医院不服，向本院提起上诉称，上海市医学会所作的鉴定意见书中已经考虑到插管拔管实施者资质的因素，而原审法院在确定上诉人责任承担比例的时候再次将此作为衡量因素，明显加重了上诉人的责任。上诉人认可在此次医疗事故中承担主要责任，但是原审法院认定由上诉人承担90%的责任过重，请求二审法院依法改判。

被上诉人潘乙、潘甲辩称，原审审理中，被上诉人对于上海市医学会的鉴定意见书持有异议，因为在鉴定过程中，鉴定专家明确告知手术实施者的资质并不在考虑之列。上诉人属于无证行医，应当按照一般的侵权行为来处理。鉴于本次诉讼已经耗费被上诉人大量时间、精力，故接受原审判决。被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

二审经审理查明，原审法院认定的事实无误，予以确认。

二审法院认为，上海市医学会针对本案所出具的《医疗损害鉴定意见书》在分析说明和鉴定意见部分系针对上诉人所实施的诊疗行为本身。故原审法院在参考上述鉴定意见的同时，将拔管插管实施者的资质作为衡量上诉人所承担赔偿责任比例的因素并无不当。原审法院综合考量上述因素并结合本案所涉手术本身固有的较高风险酌情确定上诉人所承担的赔偿责任并无不当之处。本院依法予以维持。

三、庹博士评析

（一）本案审判的亮点

本案中审判的亮点在对于具体赔偿项目认定上。法院依据《民法通则》关于受害人损失的规定，考虑受害人具体损失对原告因被告过错导致原告损失的住宿费、尿垫等日用品、律师代理费给予支持，不局限于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》列举的项目。

一审法院的卒业充分体现法律的精神，也为法官在审理类似案件开了一个良好的先河，突破过去法官在判案中呆板的形象。

（二）本案审判的瑕疵

1、在委托鉴定方面存在瑕疵

一审法院在原告提出被告从业人员（实习生）无执业资质，本案不属于医疗损害，而属于一般侵权案件时，法院未对该事实进行查明，即将案件交由医学会进行鉴定明显不当。法院应当调查清楚实习生的行为是执行带教医生命令还是其自作主张，然后再判断是否应当交由鉴定机构鉴定。如法院调查认定该实习生的行为是执行带教医生命令，本案就可交由医学会鉴定。如果法院调查不能认定该实习生的行为是执行带教医生命令（包括自作主张），本案就是非法行医，属于一般侵权案件，直接推定医院存在过错，承担完全责任。

本案中，医学会认为其只对医疗行为进行判断，请注意这里的医疗行为是指合格的执业主体进行的医疗行为，不应当将所有给患者看病的行为都叫医疗行为。如果是相反的话，江湖“医生”的行为都叫医疗行为，整个医疗市场将会混乱。而当原告提出执业主体不合格时，鉴定机构认定这不是机构的事。事实上，此时的鉴定机构应当退案，请法院在调查清楚的基础上再进行委托。

本案中在鉴定后，原告提出重新鉴定，其理由是鉴定机构未将被告疏于管理导致实习生违规操作的因素列入行为过错评判。法院认为鉴定机构程序合法。同时认为：根据鉴定分析意见，鉴定机构已认定本起病例中插管拔管指证不明、抢救措施不力，复旦大学附属XX医院行为存在过错，实施者的资质问题并不改变这一结论。这种认定有些荒唐，法院认为实施者有无资质与实施结果责任认定无关。如果是这样国家对医生执业进行管理的依据是什么？什么是非法行医？笔者看来法院还是没有摆脱所谓的追求实际“事实”的理念，现代社会随着分工的细化，尤其是对医生这一专业性强、关系执业对象生命健康的职业，资质是考察一个人行为对与错的前提，没有资质，没有这个前提，其行为就不存在“对的可能性”。

本案这种处理方法，在全国各级法院存在普遍性。面对一个医疗纠纷的案件，经常患方提出病历存在各种瑕疵，执业人员资质存在各种各样瑕疵，一般法院都置之不理。而鉴定机构认为，其只依据法院提供的病历资料，对医院的医疗行为进行分析判断。鉴定机构甚至不看听审笔录，不了解对病历的质证意见。有部分鉴定机构甚至不看患方提供的资料，患方在法庭上发表的意见完全置于鉴定之外。而法院认定医院过错及参与度的依据仅仅是鉴定意见。本案中，法官可能也认识到这个问题，所以将被告从业人员的资质作为认定责任比例的一个依据。

本案中，法院在没有调查清楚被告从业人员行为的合法的前提下即委托鉴定，程序不合法。而鉴定机构在了解患方对医方从业人员资质存在异议的前提下，径直进行鉴定，其程序也不合法。一审中，原告提出重新鉴定的理由成立。

二、关于医疗保险待遇

一审认为“潘乙、潘甲辩称该部分费用(医疗费)复旦大学附属XX医院承诺免除，未提供相应证据，法院不予采信；潘乙、潘甲辩称因复旦大学附属XX医院告知免除医疗费而丧失享受医疗保险待遇，扩大损失，由于因侵权造成的医疗费支出并不属于医疗保险承担范围，故潘乙、潘甲该项辩称亦不予采信……”。

根据论述，本案中医疗费的90%由医院承担不属于医疗保险承担的范围，是正确的。但医疗费的10%呢？法院没有讲，如果依据鉴定这10%是属于疾病本身造成的，那么为医疗费10%应当属于医疗保险承担范围。患方这一部分损失法院并没有处理。

本案医院责任比例比较高，法院这样处理虽然不尽合理，但从数字讲，患方仍然得到一百多万赔偿，好像也可以忽略。但试想一下，如果本案医方的责任被认定为轻微责任或者次要责任的话，法院这样的处理，岂不是还要让患方倒找医院的大笔医疗费？

笔者认为，本案中，医院垫付大量的医疗费用，即没有要求患方支付，也没有要求患方承诺还款，故应当认定“患方陈述的医方承诺支付医疗费”事实存在，从而让医方承担全部医疗费用。这样也可以通过另一种方式认定，患方相对于医方（机构），无论是人力、物力、财力来讲都是弱势地位，所以应当将举证责任转移至医方，如果医方不能举证证明其向患方追讨过医疗费，即可认定患方陈述。加重机构的责任，也是让机构在运营过程中更加注重管理。