曹健
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曹健律师亲办案例
海外代理合作法律风险如何防范？
来源：曹健律师
发布时间：2014-05-14
浏览量:1575
设备制造业如何有效防范海外代理合作法律风险
-- 曹健律师为您解答海外代理法律风险防范
目前，中国企业海外市场进一步扩大，与海外企业的合作也日益频繁，为有效防范委外代理/合作过程中的法律风险，现就海外合作/代理协议的相关法律风险点进行提示，以供参考：
一、 代理人主体资格和实力要尽职调查
寻找海外代理人或合作方一定要事先对企业资信情况进行调查摸底，谈判初期应当要求客户提供相应的经营资质证明，如企业执照、开户银行现金流证明，资产债务情况，税务情况，人力组织架构情况等等，同时基于所提供资料必须进行自主调查，调查内容应当主要包括以下方面（包括但不限于）：
1.企业的组织机构情况
包括企业的性质、创建历史、内部组织机构、主要负责人及担任的职务、分支机构（是否在国外存在分支机构，如果在中国或港澳地区设有分支机构更好）等。调查中，应明确厂商企业的中英文名称、详细地址（办公场所必须实地考察），防止出现差错；
2、政治情况
主要指企业负责人的政治背景，是否具有军工背景，与政界的关系以及对我国的政治态度等；
3、资信情况
它包括企业的资金和信用这两个方面。资金是指企业的注册资本、财产以及资产负债情况等；信用是指企业的经营作风、履约信誉、有无违法处罚记录、商业贿赂记录等。这是客户资信调查的主要内容，特别是对中间商更应重视。
4、经营范围和主要业绩
主要是指企业生产或经营的商品、提供的服务的性质和主要领域，是存在经营实体还是单纯的中介服务？
5、调查渠道的选择
a.通过网络预先排查，了解其基本业务范围、市场知名度、影响力；
b.通过银行调查，按国际习惯，调查客户的情况属于银行的业务范围；在我国，一般委托中国银行办理；
c.通过国外的工商团体和专业机构进行调查。如会计师事务所、律师事务所、商会、同业公会、贸易协会（看是否加入、市场声誉）；
d.我驻外机构（大使馆、领事馆、当地其他中资机构/企业）；
e.外国出版的企业名录、厂商年鉴以及其它有关资料，对了解客户的经营范围和活动情况也有一定的参考价值。
二、 代理/合作范围、权限必须明确并加以限定
在前期商务谈判中，对双方之间的合作方式、合作性质要有一个基本把握，目前海外合作主要以组成联合体进行投标的方式开展合作，虽然名义上都是联合体，但实质上是有很大区别的。分开来看：
1.没有具体合作项目，仅是框架性的市场开拓合作协议
目前，为进一步开拓海外市场，此类协议的签署数量比较多，对于此类协议要坚持一个原则，即尽量将协议限定在框架性协议的层面，尽量不要出现排他性的约定或是过于具体化的义务承担，避免出现实质性违约；
2.中方作为投标主体，外方作为技术/商务支持
这种情形下，代理或合作范围、授予的权限尽量局限于项目本身，如需对后续合作进行约定，由合作双方另行协商和签署具体协议，避免出现市场份额的分配或后续项目的明确合作约定。
3.外方作为投标主体，中方作为设备供应商
这种合作关系实质上属于设备销售框架性协议的范畴，主要合作范围是设备供应，外方占据合同优势地位，授权范围可以相对宽泛。
4.中方和外方以双方名义组成联合体共同投标
这种情况下要对双方的合作范围、权限进行详细、严谨得约定，尽量由双方指派人员组成项目小组，不要单方面全权委托外方进行代理，尽量以联合体的名义一致采取行动，任何对第三方的行为应当通知并经SPECO同意并书面确认。
5.中方作为总承包商，外方作为基建分包商
此种情形一般签署EPC分包合同，一般情况下中方占据合同优势地位，对外方的承包范围和权限进行明确约定，例如图纸设计的确认权、设备提供商的确认权、验收权限等，同时要约定好外方违约责任条款。
6．其他专项性服务
其他专项性服务主要包括常住居民代理、法律、会计、工商登记、税务、报关等服务，对于此类代理协议要对外方代为提供的服务范围、内容、权限进行明确约定和限定，必须约定代理人的违约赔偿责任。
中方提供的一切资料要建立书面交接目录，由外方服务机构进行签字确认，所有资料要备注仅限于办理XXX业务/服务使用，严防信息泄密或挪作他用。
三、 授权排他性（区域）代理/许可要慎重
约定排他性代理要特别慎重，一旦签署此类协议将对特定区域的市场开拓造成制约，实际上不利于市场推广。在没有具体合作项目的情况下，海外销售人员应当尽量避免签署排他性的代理/合作协议。
如果需要签订排他性代理协议，则尽量要对外方权利和义务进行具体化，并进行代理权限的限定，设定好退出条款（在某种情形下中方可以单方面提前终止协议）。
四、 合同有效期和合同履行期限要灵活、区别适用
合同的生效一般在签字盖章之日起生效，但也存在附条件和附期限生效的合同，很多合同的履行并非在合同有效期限内按期完成，尤其是海外项目，可能涉及到质保期限和质保金的问题，因此，合同有效期的约定是要灵活适用的。
1. 代理/合作协议可以约定合同有效期，框架性的合作协
议、合作备忘录可以不约定合同有效期
存在具体代理合作项目的代理协议可以约定合同有效期，尤其是独家或排他性代理协议约定合同有效期可以对代理人的代理期间进行限制。
对于单纯的框架性的合作协议，其意义主要是合作意向的一种达成，本质上属于合作备忘录的范畴，可以是长期的，建议可以不约定合同有效期。
2. EPC承包合同、设备销售合同尽量不要约定合同有效期，建议约定合同履行期限
EPC承包合同和设备销售合同工期是存在不可控风险的，除非对工期和设备交付预期很确定，一般情况下不要约定合同有效期，建议约定合同履行期限，合同履行期限较为灵活可控，可以根据项目进展灵活缩短或延长。
五、 代理费的计算方式、支付条件要明确、合理
因海外代理协议最终合作项目最终能否中标是不确定的，因此代理费用的支付属于附条件生效的条款，尽量避免预先支付代理费的情形，因此海外销售人员审查合同中代理费支付方式时必须坚持一个原则：不中标，不给钱。
代理费用的计算方式一般情况下按项目中标后签订的具体项目合同金额的具体比例来确定代理费金额,避免按照招标文件或投标文件中的项目金额来确定代理费。
六、指定固定联系人，明确电子邮件、传真件的有效性，建立文件交接目录并要求确认
在与外方签署的所有协议中都应当明确好双方的固定联系人及其身份信息，确定好用来联络的电子邮箱、传真号码，并确认电邮和传真往来件的有效性，以便于日后发生纠纷后进行证据留存。
双方书面文件的往来要建立文件交接目录并定期要求对方签字确认。
七、约定反馈异议期，合理期限内无异议即视为同意/济南仲裁律师/济南合同律师/
对于双方之间的书面问询、意见征求、材料交接都要约定反馈异议期，外方在合理期限内应当作出书面答复，如果没有答复或者没有提出异议即视为同意，防止外方故意拖延时间，消极履行合同义务。
八、适用法律的选择
1.最好适用中国法，尽量不要适用对方国家法律
2.可以约定适用《联合国国际货物销售合同公约》和仲裁机构所在国法律
3．对于法律选择适用条款建议尽量咨询公司法律顾问。
九、仲裁机构和仲裁规则的选择
按照优先性自上到下排列：
A.中国国际贸易仲裁委员会。
B.香港国际仲裁中心。
C.新加坡国际仲裁中心曹健律师 北京百瑞（济南）律师事务所专职律师 电话18678818390
一般情形下选择了仲裁机构即确定了仲裁规则，因此合同中仲裁规则尽量不要约定，避免产生冲突。
十、合作/代理协议的终止
合作协议或代理协议的终止分为法定终止（例如，合同履行完毕、不可抗力等）或意定终止（例如，任意方可以解除、一方违约时守约方解除等），我们销售人员需应当更加注意约定终止条款。
1.如果协议的履行对中方至关重要，则尽量不要约定意定终止条款。例如，任意一方可以解除合同或因事由任意一方可以解除等条款。即使约定意定终止也应当匹配相应的违约责任，严格制约对方发生违约行为的可能性
2.如果协议的履行前景不可预期，合同相对方不可替代性较弱，中方可以约定意定终止条款，例如，在合同目的无法实现时，任何一方有权提前终止合同，但需提前三十日履行告知义务。
十 一、其他注意事项
1.专项服务协议必须约定代理人的违约责任、赔偿责任
2.原则上合同中途终止后因合同执行所发生的费用由双方各自承担
3.文字、语言标准的选择，尽量以中文或者英文为准
以上内容由曹健律师提供，若您案情紧急，找法网建议您致电曹健律师咨询。
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律师信息
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律师姓名：曹健
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执业律所：北京市百瑞律师事务所济南分所
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职 务：主办律师
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执业证号：13701*********919
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