代理词

仲裁员：

根据《工伤保险条例》之规定，我们接受被申请人江西省邮政速递物流有限公司赣州市分公司的委托，担任申请人欧阳自飞诉被申请人邮政物流赣州市分公司工伤纠纷一案中被申请人的劳动仲裁代理人。为维护被申请人的合法权益，现针对本案争议焦点、结合相关法律规定，发表如下代理意见，如无不当，请仲裁委予以采纳。

一、被申请人与申请人欧阳自飞只存在劳务关系，不存在劳动关系。

根据《工伤认定办法》第六条之规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料。而本案中申请人欧阳自飞并没有向仲裁委提交劳动合同，并且事实上双方也不存在劳动关系。申请人欧阳自飞原来是烟草公司的临时聘用人员，由于被申请人承包了烟草公司的烟草搬运工作，欧阳自飞就和烟草公司解除了临时用工关系，后经烟草公司人员介绍临时帮助被申请人熟悉搬运的业务流程和参加搬运工作，被申请人与欧阳自飞之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有支配与被支配的权利和义务，欧阳自飞提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。因此，我们认为被申请人与申请人欧阳自飞只存在劳务关系而不存在劳动关系，欧阳自飞应当依据《民法通则》和《民事诉讼法》之规定向章贡区人民法院提起诉讼。

二、退一万步讲，假设双方之间存在事实劳动关系，那么申请人要求赔偿的各项费用也不符合法律规定。

1、国务院关于修改《工伤保险条例》的决定第586号令之规定，《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。据此，根据申请人欧阳自飞提交的赣市人社伤认字（2010）386号工伤认定决定书是在二0一0年十二月31日作出，因此，欧阳自飞的各项赔偿费用应按2003年4月27日国务院令《工伤保险条例》规定的赔偿标准执行，其赔偿费用不能适用国务院第586号令规定的标准。

2、申请人欧阳自飞的月工资为1200元，本案一次性伤残补助金、就业补助金和工伤医疗补助金应按其月工资计算。

根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。从被申请人向法院提交的工资发放表可以知道，申请人的月工资为1200元，那么该工资是否会低于统筹地区职工平均工资60%呢？

根据《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。对比参照江西实施《工伤保险条例》若干规定第二十四条之规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由设区市劳动保障行政部门根据本市上年度职工平均工资和生活费用变化等情况适时提出调整方案，报本级人民政府批准后执行。从该规定我们可以清晰的知道，《工伤保险条例》规定的统筹地区职工月平均工资就是指设区市上年度职工月平均工资。

其次，根据2003年4月16日《工伤保险条例》第三十七条第三款和《赣州市工伤保险实施办法》第三十五条对统筹地区职工月平均工资的规定可以知道，其统筹地区是指赣州市在岗职工月平均工资。

最后，从我们向仲裁委提交的工伤营业执照可以知道，被申请人工商登记部门为赣州市工商局，因此，假如被申请人缴纳了工伤保险，那么其理赔部门应当是市社保局，而其结算“三金”的依据是赣州市职工月平均工资，即23602元/年÷12个月×60%=1180.1元。由于欧阳自飞工资高于1180.1元，因此，应按其本人工资计算“三金”的费用。

3、关于一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的异议。

欧阳自飞一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金应为1200元/月×16个月=19200元.

4、关于一次性医疗补助金的异议。

根据江西实施《工伤保险条例》若干规定第三十二条第一款之规定，五级至十级伤残职工与用人单位解除劳动关系时，其年龄（周岁）距法定退休年龄大于或者等于10年的，一次性工伤医疗补助金依次为40个月、34个月、28个月、22个月、16个月、10个月的本人工资；距法定退休年龄不足10年的，每差1年扣减10％；不足1年的按1年计算。由于欧阳自飞为1954年4月17日出生的即欧阳自飞57岁零两个月，因此，其工伤医疗补助金应扣除80%即只能补助3.2个月，即欧阳自飞的一次性工伤医疗补助金为1200元/月×3.2个月=3840元。

5、停工留薪期间待遇的问题。

根据被申请人向仲裁委提交的烟草项目搬运组2010你那09月工资发放表可以知道，被申请人在欧阳自飞住院期间已经支付了其停工留薪期间工资。因此，不存在重复支付的问题。

6、关于住院期间护理费、营养费、交通费和工伤伤残鉴定费的异议。

根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。假如欧阳自飞所受的伤害是工伤，那么《工伤保险条例》没有规定护理费、营养费的赔偿项目，因此，该部分费用不应当支付。而且申请人要求护理费按68.6元/天计算明显过高，现在赣州一般护工工资为50元/天。

其次，交通费应当以征收票据为凭，且有关凭据必须与就医地点、时间、人数和次数相吻合。另外，交通费应当乘坐普通交通工具，尽力避免不必要的花销。因此，结合赣州市公交收费情况来看，欧阳自飞的交通费按4元/天计算比较合理即144元。

最后，被申请人只承担130元工伤伤残鉴定费。至于21元邮寄费，《工伤保险条例》没有该费用的支付名目，被申请人不需要承担。

7、关于医疗费的问题。

根据2003年《工伤保险条例》第六十条之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。也就是说用人单位未按规定缴纳工伤保险则其赔偿标准只在《工伤保险条例》规定的范围内予以赔偿，即江西省速递物流有限公司赣州市分公司赔偿申请人欧阳自飞的医疗费只在《赣州市工伤保险实施办法》第十五条规定的范围内予以赔偿，对于超出该部分的费用由欧阳自飞自行承担。

其次，根据《工伤保险条例》第三十条第二款之规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。且《赣州市工伤保险实施办法》第十五条也规定，治疗工伤所需费用必须符合《江西省基本医疗保险和工伤保险药品目录》、《赣州市城镇职工基本医疗保险诊疗项目管理办法》、《赣州市城镇职工基本医疗保险医疗服务设施范围和支付标准管理暂行办法》规定标准，由工伤保险基金支付．国家颁布工伤保险药品目录、工伤保险诊疗项目目录、工伤保险住院服务标准后，执行国家标准。也就是说申请人欧阳自飞的医疗费应当符合《江西省基本医疗保险和工伤保险药品目录》等规定，对于超医保范围内的用药，被申请人是不用承担责任的。因此，欧阳自飞的医疗费应当扣除其超医保范围内用药的费用。

最后，由于申请人欧阳自飞已经办理了农村医疗保险，那么在农村医疗保险能够报销部分也应当予以剔除。因为根据《社会保险法》和北京等地的试点工作及我们国家补偿性立法的原则，申请人的医疗费不应重复理赔，其不能将治病当做赚钱的手段。

因此，我们认为，欧阳自飞的医疗费用在扣除农医保报销后，被申请人按照《工伤保险条例》第三十条之规定范围内应当承担部分，被申请人以前支付的三万元医疗费已经足够赔偿申请人的损失了，对于剩余的医疗费用，被申请人不再承担给付责任。

综上所述，被申请人与申请人只存在劳务关系，不存在劳动关系，欧阳自飞应当依据提起一般雇佣人身损害赔偿诉讼，而不是工伤仲裁。退一万步讲，假如欧阳自飞与被申请人存在事实劳动关系，那么其提出的相关费用也不符合法律规定。望仲裁委以事实为依据，以法律为准绳，依法裁判。

代理人：江西明理律师事务所

律 师：邱培强

二0一一年八月十五日