“最低消费”条款的法律效力

内容提要 最低消费是指经营者单方设定的，在其经营场所内，消费者所必须消费的最低标准。没有达到最低标准的，按照最低消费价格支付，达到最低消费标准的，按照实际消费价格支付。目前，设有“最低消费”的场所集中于火锅店、咖啡厅、西餐厅、茶社等。“最低消费”条款的法律效力至今仍然存在着很大的争议，没有明确的法律条文规定。我们在讨论其法律效力究竟如何时，应不仅仅考虑到消费者的合法权益，更应该从理性的角度进行全面的分析。本文严格按照现有法律条文和司法对格式条款控制的方式和步骤，来分析最低消费条款，最后，从利益衡量的角度，对“最低消费”条款所涉及的利益关系做出了全面的分析。如果最低消费条款按照合法的方式订入合同，并以合理的方式告知消费者，并且不违反强制性无效规定，则认为最低消费条款有效。

关键词 合同法 格式条款 利益衡量

引言

随着现代经济的发展，消费者在出入酒店、茶楼、咖啡厅等饮食娱乐场所时，经常遭遇到经营者设定的“最低消费”标准的问题。关于最低消费条款的法律效力的讨论，法学界、经济学界及实务界人士都曾有过非常热烈的讨论，但是至今仍未取得一致见解。各地方政府的规范性文件对最低消费的态度也有较大分歧。最低消费问题与我们每个人日常生活密切相关。从实践生活中来看，因最低消费问题引发的纠纷也在不断的发生。因此，笔者认为，关于最低消费的观点应该尽快统一。否则，在发生此类纠纷时，不同的法院在不同时审判时会采取不同的态度。这样，不仅不利于消费者权益和经营者权益的保护，也不利于法律的统一适用。 “最低消费”问题属于民法中的格式条款问题。本文从民法对格式条款规制的角度切入，来分析最低消费条款的法律效力问题。

一、最低消费条款的定性

（一）合同法中的格式条款

1.概述

现代社会，交易大量频繁地发生，随之，交易内容具有定型化和程式化的趋势，当事人个别磋商，讨价还价，拟定合同条款，显然已经不适应现代市场经济发展的需要。因此，格式合同是现代市场经济活动的必然产物。

格式条款，又称标准条款，依照我国《合同法》第39条第2款规定，是指由一方当事人为了反复使用预先制定的不与对方当事人协调的具有固定格式的条款。格式条款可以是合同中的个别条款为格式条款，其他条款为经过协商的非格式条款；也可以是合同的全部条款都是格式条款，这样的合同就是格式合同。

2.格式条款的利弊

格式条款能够反复使用，在合同订立过程中直接由一方提出，对方签署，而不走传统的“要约—承诺”程序，因而极大提高了缔约效率。使用格式条款，对于经营者而言，不仅有利于简化交易程序，降低交易成本，而且也有利于经营者事先分配风险，减少合同纠纷，从而促进企业的合理化经营；对于消费者而言，格式条款的使用，使其不必耗费心力就交易条件进行讨价还价，经营者因为使用格式条款，降低了交易成本，将更多的精力投入到产品质量上来，这也是消费者最关心的问题。

但是，格式条款的弊端在于，格式条款是由一方当事人提出而不与对方当事人协商，容易使提出格式条款的一方利用自己的经验和优势损害对方利益，特别是广大消费者面对格式条款时，其利益更容易受到损害。例如免责条款，合同上的风险和负担分配不合理等等。一般消费者对于此类条款并未注意，或者注意到而往往忽略。因此，格式条款相对方的利益极易受到损害。有的消费者注意到格式条款，但因条款内容多数位冗长、字体细小的形式，不易阅读；或者虽然加以阅读，但因文义晦涩难懂，难以理解条款的真实意思；或者即使能够理解真实意思，知道对自己不利的条款内容的存在，也因为没有商量的余地，只能在完全拒绝与完全接受之间选择，然后因其企业具有独占性，或因相同行业的各企业都使用类似的格式条款，消费者实无其他的选择。因此，如何在合同自由的情况下维护合同正义，使经济上的强者不能假借合同自由的外衣实则压榨弱者，是现在法律面临的艰巨任务。

因此，在订立合同时使用格式条款的，提出格式条款的一方要遵守法律对格式条款提出方规定的义务，相对方特别是消费者要注意维护自己的合法权益。

（二）最低消费条款的认定

1.格式条款的认定

依照我国《合同法》的规定，格式条款有以下法律特点：第一、格式条款是由一方预先拟定的；第二、格式条款是为重复使用而拟定而不是为一次性使用而制定的；第三、格式条款是当事人在订立合同时不必协商的格式条款，具有不变性、附合性。格式条款通常多以书面形式为之，可以以单独文件的形式出现，也可以和其它合同条款结合出现。格式条款可以以合同书的形式出现，也可以以通知、声明、店堂告示等形式出现。

2.关于最低消费条款是格式条款的认定

最低消费条款是经营者单方预先设定的，对于进入其经营场所的所有消费者一律适用的合同条款。消费者对此最低消费标准没有商量改变的余地，要么完全接受，要么拒绝，然后选择其它的经营场所。这样看来，最低消费条款完全符合上述所列出的格式条款的法律特征。因此，最低消费条款是格式条款。

在实践中，最低消费条款的告知方式多种多样。经营者可以在其经营场所的大堂内明示告知或在总台张贴告知，也可以通过服务生对每个消费者进行个别告知的方式。但是，无论采用何种告知方式，都不会影响最低消费条款是格式条款的事实。从媒体来看，反对最低消费条款的主要是消费者、消费者协会等，其所主张的一条重要理由就是最低消费条款侵犯了《消费者权益保护法》中规定的自主选择权。具体来说，经营者规定的最低消费条款，不允许消费者讨价还价，消费者要么接受最低消费标准而进行消费，或者去其它的经营场所进行消费，这样就严重侵犯了消费者的自主选择权。

（三）条款的内容规制

1.条款提供者的义务

我国《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于格式条款由一方当事人提出，在订立合同中未与对方当事人协商，提出格式条款的一方很有可能设置不公平条款，特别是提出免责条款或者限制其自身责任的条款，利用对方的不理解或者不注意订立不公平条款，损害对方利益。因此，法律规定其有义务遵照公平原则确定双方当事人之间的权利和义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免责条款或者限制其自身责任的条款，并按照对方要求对该条款予以说明。所谓合理的方式就是提请对方注意的方式足以引起对方的注意，能起到引起对方注意的作用，比如以醒目的文字予以表示，在合同订立过程中主要给对方讲解，对方要求说明的，以尽可能使对方明白的方式对有关条款内容予以介绍和解释。如果所采取的方式不能引起对方的注意就是不合理方式。

2.关于条款内容无效的规定

我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，格式条款在以下情形无效：

（1）违反《合同法》第52、53条的情形。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

（2）免除造成对方人身伤害的责任或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任。

（3）提供各式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

3.条款内容不能违反民法基本原则

第一，条款内容不能违背公序良俗原则。我们经常将公共秩序与善良风俗原则合称为公序良俗原则。公序良俗原则是我国民法中一项重要的原则。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。”根据该法第58条规定，违反社会公共利益的民事行为无效。我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”根据该法第52条的规定，损害社会公共利益的内容无效。因此，公序良俗原则是我国民法中一项重要的原则。如果格式合同或者格式条款违背了公序良俗原则，当然无效。

第二，条款内容不能违背诚实信用原则。诚实信用原则是每个人对其行为所为的承诺的信守，从而形成所有人类关系不可或缺的信赖基础。诚实信用原则是民法最根本的指导原则，是当事人行使权力和履行义务的准则，是法官进行价值判断、行使自由裁量权的依据，被称为现代民法中的“帝王条款”。因此，格式条款作为合同条款，自然应当遵守诚实信用原则。

法律的强制性原则都具有封闭性的特点，有明确的规范内容。而诚实信用原则则属于概括性的规定，因而使用范围比较广泛，具有弹性。因此，诚实信用原则是控制格式条款的主要方法。《德国债法现代化法》第307条第1项规定：“一般交易条件中的规定违背诚实信用原则，从而不适当地损害合同相对人利益的，不生效力。”德国的这一立法模式被许多国家所采用。我国台湾《消费者保护法》第12条第1项也规定，定型化契约之条款，违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。但是，因为诚实信用原则、显失公平，是概括性的法律概念和一般条款，不具有确定性，因此，其使用需要法官在个案中，斟酌具体案件的情势，对所涉及的利益关系作全面的利益衡量。最低消费条款是否违反诚实信用原则，同样也需要法官根据对最低消费条款的各种利益关系做综合的利益衡量之后才能确定。

二、最低消费条款的解释

（一）关于最低消费条款效力的主要观点

订入合同的最低消费条款是否侵犯了消费者的知情权、公平交易权及自主选择权？《消费者权益保护法》第9条规定，消费者享有自主选择商品或服务的权利，简称为自主选择权。第10条规定了公平交易权，即消费者在购买商品或者接受服务时所享有的获得质量保障和价格合理、计量正确等公平交易条件的权利。消费者的知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

根据太原市有关记者对于最低消费条款的采访结果：（1）消费者对于最低消费标准持不满态度，并纷纷抱怨说是强人所难。（2）有关专家指出，最低消费在咖啡厅、茶社、火锅店、酒吧等地方的存在，实质上是一种以自制的格式条款来强制交易的行为，属于不公平条款。且不说是否与我国有关法律法规相违背，最起码这伤害了消费者的感情。（3）消费者协会指出消费者在消费时具有自主选择权，即拥有在哪里消费和消费多少的自由，最低消费条款规定了消费者消费多少，属于强制消费，侵犯了消法规定的消费者的消费自主选择权，违背了消费第24条的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。（4）省消协投诉部副主任告诉记者，消法”第9条的规定，意味着消费者有自主选择在何处消费或不消费的权利，有自主选择消费多少的权利。从这个意义上讲，商家设立最低消费是违法的，他侵犯了消费者的自由选择权和公平交易权。但现在存在的一种情况是，有的商家在店堂里进行了最低消费标准的公示，按照“消法”第24条规定，以格式合同的形式对消费者作出不公平的规定是无效的，但商家公示是否符合此条规定，目前还存在争议。另外，包间设立最低消费标准，按照商家的说法，是给了消费者选择空间的，所以这种情况是否违法也值得商榷。（5）商家则认为此行为是合理的，商家认为经营者规定最低消费是行使自主经营和自主定价的权利，消费者可以选择消费与否、选择何种消费的权利，所以并没有侵犯消费者的自主选择权和公平交易权。

在王肖伟律师发表在《中国律师》的《最低消费应该休矣》疑问中，有鲜明的观点表明，商家设置“最低消费”违反了《合同法》的规定，损害了消费者的权益，滥用了价格法赋予经营者的权利。

笔者认为，最低消费条款并不是当然无效条款。并不是所有的无效条款都当然侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。而是应该在分析了最低消费条款是否订入合同，对所涉及的利益关系做了全面的衡量之后，来确定具体的最低消费条款是否有效。在下文中，将对这两个方面进行详细地阐述。

（二）最低消费条款解释的原则

我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照常理理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”该条是对格式条款解释原则的规定，即对一般争议按照通常理解的解释，对两种以上解释作不利于条款提供人解释的原则，对格式条款与非格式条款不一致的采取非格式条款优于格式条款的原则。笔者认为，实行这些原则的目的就是限制格式条款提供者一方利用其优势地位损害对方当事人利益的情况的发生。

格式条款本质上是合同条款，合同的一般解释原则仍可以适用。我国《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”传统的法律行为或者合同的解释规则是针对双方议定的条款发展起来的，因此，在适用时又要做必要的审查，看格式条款的特殊性是否构成背离一般解释原则的理由，否则仍然适用。鉴于格式条款的功能，及其对相对人可能产生的不利，笔者认为，解释合同条款应遵循四项原则，即客观解释原则、限制解释原则、不明确解释原则及统一解释原则。

最低消费条款的内容为：经营者单方设定的，在其经营场所内，消费者所必须消费的最低标准。没有达到最低标准的，按照最低消费价格支付，达到最低消费标准的，按照实际消费价格支付。最低消费条款作为格式条款，内容简单明了，并没有以上讨论的关于格式条款的复杂程度，所以对于最低消费条款的解释应当遵循文义解释原则、公平原则、诚实信用原则及客观原则。

三、最低消费条款的效力基础

（一）格式条款的效力基础

格式条款订入合同，是规范和解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。

合同是当事人双方协商，意思表示一致的产物。合同条款也必须是合同双方当事人合意的结果，才能对双方当事人有约束力。格式条款是一方当事人预先制定的，使用范围广泛且有定型化的特点，但是格式条款仍然属于合同条款，与法律规范有所区别，所以，格式条款仍需合同双方当事人意思表示的一致。否则，单独的格式条款并没有必要去考查其效力如何。

我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方责任的要求，对该条款予以说明。”因此，格式条款如何订入合同应该有三个方面，一是格式条款的制定者应明示或者以合理的方式告知，二是要按照对方的要求对该条款予以说明，三是合同相对方以明示或默示的方式表示同意。此三方面与德国债法现代化法第305条第二款规定的内容颇为相似，其内容为：“仅在下列情况下，一般交易条件才能成为合同的组成部分：1）使用人在订立合同时，以明示的方式指出一般交易条件；或者，如依订立合同的方式，明示指出具有过于巨大的困难，使用人应在合同订立地以明了易见的告知形式指出一般交易条件。并且2）使用人设法使合同对方当事人有可能以可合理期待的方式知悉一般交易条件的内容，该方式也应适当顾及对方当事人的某种可为使用人识别的物理上的障碍。并且，合同对方当事人对一般交易条件的适用表示同意。”

（二）最低消费条款的效力基础

关于“最低消费条款是否订入合同”的讨论，实质是最低消费条款是否订入合同是判断最低消费条款是否有效的前提基础。也就是说，最低消费条款订入合同，才对合同双方当事人有约束力，才能进一步判断最低消费条款有效与否。格式条款订入合同，是规范和解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。因此，在审查最低消费条款是否有效之前，应该先分析最低消费条款是否已订入合同。如果不考虑最低消费条款是否已经订入合同，而是直接审查最低消费条款的法律效力，从法律思维来讲，这样做是没有逻辑的，是不严密的。如果最低消费条款并未订入合同，那么它既不属于合同条款，又不属于法律法规。即使从抽象的角度讲最低消费条款是合情合理合法的，依然对当事人双方均无约束力，就谈不到最低消费条款是否有效的问题。在司法审判中，法官如果不考察最低消费条款是否订入合同，而是直接审查最低消费条款的效力，这样做极大可能会严重损害消费者的权益。

在现实生活中，如何认定经营者单方设定的最低消费条款是否已经订入合同，从格式条款的特征来分析，最低消费条款应该明示于消费者，并且在消费者没有表达反对意思的情况下，即视为最低消费条款订入合同，经营者和消费者双方都受该合同条款的约束。最低消费条款向消费者明示的方式有很多种，经营者在其经营场所的大厅大堂醒目的位置或在总服务台张贴明示的或在菜单中醒目提示的，消费者没有表达异议，或者，如果采用个别告知消费者的方式，则应该在消费者开始接受服务之前就明确告知消费者最低消费标准的详细内容，此表明经营者采用合理的方式告知了消费者，最低消费条款已订入合同，否则不视为最低消费条款已经订入合同，例如，在消费者已经点了餐或者接受服务之后，而临时告知消费者其经营场所设有最低消费标准，这样，消费者和经营者已经默示有约束力的消费合同中并没有最低消费条款，因此这种情况下最低消费条款并没有约束力。

四、最低消费条款的利益衡量

（一）利益衡量的必要性

众所周知，法律的使用离不开解释，而解释的结论可能因人而异，法律解释有复数性的特点是现代法解释学的共识。而利益衡量的必要性就在于，法律解释有复数解释结论的可能性。法院裁判案件，理论上是依据三段论从法律规定和事实情况得出判决，而实际上，多数情况取决于实质判断，假如将法律条文用一个图形来表，这是一个中心部分非常浓厚，越接近周边越稀薄的圆形。在中心部分，应严格按照条文予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，周边可能出现甲乙两种解释结论，仅依法条文义，难以判定谁对谁错。因此，适用法律时应当考虑各种各样实质的稳妥性，即进行利益衡量。认为仅依法律条文就可以得出唯一的解释结论的说法，只是一种幻想。对于具体情况，究竟应注重甲方的利益还是应注重乙方的利益，在进行各种细微的衡量之后才能得出结论。

（二）利益衡量的原则

在出现法律漏洞和需要对不确定法律概念和一般条款具体化时，利益衡量就显得必要。日本学者加藤一郎提出的利益衡量理论认为，法官运用法律进行判案的过程就是利益衡量的过程。利益衡量需遵循一定的原则。德国学者卡拉茨在其名著中借用许多实例来说明利益衡量应遵循的原则：（1）首先取决于，在此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性；（2）假使根本无法做抽象的比较，于此种情况，一方面应取决于应受保护法益被影响程度，另一方面取决于，假使某种利益需让步时，其受损害程度如何；（3）最后尚需适用比例原则，最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。

（三）对最低消费条款的利益衡量

1.最低消费条款无效的分析

如果最低消费条款无效，对于经营者来说，首先，经营者的定价成本将大幅度提高。因为，目前设定最低消费标准的众多经营者经营的不仅有实物商品，还提供各种各样的服务。如果不能设定最低消费条款，按照《价格法》对经营者明码标价的要求，经营者将必须对其提供的各种各样的服务，包括包厢费、座位费、空调费、环境费、人工服务费等等，分别定价。这样，经营者将负担高昂的定价成本。其次，不利于经营者的合理化经营。由于经营者不能通过最低消费条款选择目标客户群，经营场所内可能坐满了消费者，却无实质性的营业收入，这样经营者可能遭遇顾客盈门，生意兴隆，实质上却是连连亏损的尴尬。再次，经营者将不能充分享有法律规定的经营者的自主定价权、自主经营权等权利。

再者，对消费者来说，也不一定是福音。在表面上，虽然消费者的某些权利，比如说自主选择权，受到了很大的尊重，权益受到足够的保护。但是，任何权利都有它的界限，如果超过了正当界限而去保护一种权利，就会损害与此权利相邻的他种权利。如果最低消费条款确被认定无效，就可能会严重损害了经营者的自主经营权。经营者可能要承担高昂的定价成本，然又因无法承担，导致其无法合理化经营，从而导致破产或者选择停业。这样，消费者的自主选择权其实只是在制度上得到了强有力的保障，而实际上消费者根本没有选择的余地，消费者还是最终的受害者。

2.最低消费条款有效的分析

如果最低消费条款有效，对于经营者来说，首先，有利于经营者降低一定的定价成本。因为经营者除了提供可以明码标价的实物商品，还提供了必要的服务，比如优美的环境、典雅的音乐等，而这些服务通常由于度量幅度太大而无法直接定价。经营者通过规定最低消费标准，使最低消费内包含了其提供的商品和服务的价格，避免了对各种商品和服务分别定价，从而降低了定价成本，实现合理化的定价。其次，有利于经营者的合理化经营。经营者是以营利为目的从事生产经营活动市场主体。为实现其营利的最终目标，经营者需要按照自身的成本与收益进行分析，选择目标客户群。利用最低消费条款，经营者就可以选择自己的消费者群体，使那些认为其商品和服务的价值超过或等于最低消费标准的消费者成为其客户，而让那些认为其商品和服务价值较低的消费者重新选择消费场所。再次，经营者的自主经营权受到应有的尊重和维护。目前，设定最低消费标准的经营者所从事的行业属于充分竞争的行业，按照我国现行《价格法》的规定，这些行业的价格实行市场调节价，经营者享有包括自主定价权在内的广泛的自主经营权。《价格法》第8条规定：“经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。”因此，经营者在逢年过节时，按照市场供求状况，适当提高最低消费标准，也应属于经营者自主定价的范围。法律应该承认并保护经营者的这种自主定价行为。当然，如果经营者之间有相互串通，操纵市场价格行为的，则应属非法。

如果最低消费条款有效，并不意味着必然对消费者的自主选择权和公平交易权造成损害。首先，最低消费条款有效，并不会损害消费者的自主选择权。对于充分竞争的行业，如果消费者不满意其中一家的消费标准，可以选择自己满意的。只要政府不设置市场准入限制，因而市场是充分竞争的，消费者就总能选择到满意的消费。其次，最低消费条款有效，也不会损害消费者的公平交易权。依照《消费者权益保护法》的规定，消费者享有公平交易权，但是要判断一项具体的交易是否是公平合理的，要按照现代法律所采取的主观等值标准，是指只要当事人主观上愿意以此作为等价交换的标准，即视为公平合理。当然，如果在具体的交易中存在有欺诈、胁迫、乘人之危、显示公平的情况，则须按照客观等值原则来处理。因此，如果消费者对订入合同中的最低消费条款不表示异议，只要不存在前述几种无效情形的，就可以认为是公平合理的。而且，经营者作为利润的追逐者，在制定最低消费标准时也会自觉的考虑市场的供求状况。如果个别的经营者制定的最低消费标准过高，市场自会对其作出调整，从而使其价格趋向合理。再次，最低消费条款有效，消费者的权利不但不会受到损害，还会使经营者在其场所内对消费者群体的整体效用发挥到最大程度。这是因为，最低消费条款在很大程度上有选择消费者群体的功能。经营者在使用最低消费条款的情况下，那些对其所经营的商品和提供的服务较不满的那部分消费者会选择其他的同类经营场所，而那些对其商品和服务的评价较高的消费者成为其主要的客户。这样，在一个经营场所内，其消费者都是对其服务评价最高的消费者，从而会使经营者的经营发挥最大的效用。因此，最低消费条款有效，会使经营场所对消费者群体的整体效用达到最大化。

结语

从前所述可以得出，假使最低消费条款被认定为有效，对经营者和消费者双方都有利；相反，假使认定最低消费条款无效，那么经营者和消费者的权益都会受到损害。当然，如果在最低消费条款订入合同屎，存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，或最低消费条款的内容存在显失公平的情形，则不能认定最低消费条款有效。茶楼、酒楼等经营场所设置的最低消费条款，性质上属于格式条款，在认定此结论的基础上，通过对最低消费条款的解释、内容规制、效力基础等内容的分析，最后从实际情况进行利益衡量，结论为如果最低消费条款按照合法的方式订入合同，并以合理的方式告知消费者，并且不违反强制性无效规定，则认为最低消费条款有效。