《招投标法》规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。所谓“白合同”，就是通过招投标备案的合同，“黑合同”就是在这个“白合同”之外，用降低合同价款等方式又签订了一个合同。由于这个“黑合同”违反法律的禁止性规定，故无效。同时按照《建设工程司法解释》的规定，结算亦按照经过备案的“白合同”来进行。

建设工程施工合同在实际签订及履行当中，上述情况比较常见，当事人出于降低成本增加盈利的目的，经常签订两个甚至数个合同，以规避法律。一旦有纠纷导致诉讼，“黑合同”无效及依照白合同进行结算则成必然，下面的案例即是本人代理此类诸多案件中的一个：

此案的主要经过及观点如下：

1、原、被告背离按照招投标程序签订的合同另行签订施工合同无效，双方就工程款的给付及结算应按经过备案的2011年6月16日《建设工程施工合同》为准来进行。

2011年6月16日，原、被告双方经过招投标程序，就家园1#及3#楼的土建及电气安装签订施工合同，此合同按照双方原招投标文件及原告的投标报价总价及分项单价最终确定了18883591.00元的的合同总价款。此价款与原告的中标总价一致，同时合同文件包括建设部建设工程合同通用条款及原告的工程报价或预算书。依照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅建设工程是必须进行招标的建设工程，同时合同在市建设工程项目承发包中心进行备案。按《中华人民共和国招投标法》的规定，招标人和中标人在中标通知书发出之日起30日内，应当订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离已签订合同实质性内容的其他协议，这是法律的强制性规定。本案中，原、被告在签订了备案的施工合同后，又在同月20日就同一工程另行签订《建设工程施工合同》，合同中将实质性内容：合同总价款按平方单价进行约定：按照设计面积计算的总价变成了18013969.1元，总造价比原合同少了869621.9元，工程价款的支付方式由原按进度进行付款完全变成了原告垫资到三层主体平齐及5层主体后被告才给付垫资款的50%及其余款项按月付70%及工程验收合格后一年内进行付款的约定。《合同法》规定，合同主要内容一般由当事人约定，从现行法律规定看，首次使用合同实质性条款概念的是《招投标法》，按照招投标法的精神，所谓合同实质性内容，是指能影响当事人基本权利义务的条款，主要指：工程价款、付款方式、工程质量、工程期限等。我们看到另行签订的合同将合同总价款及付款方式的实质性条款进行了改变，这种改变与合同签订后的对非实质性内容的正常合同的变更性质不同，被告答辩状称这种变更实属合同的正常变更于法无据。新的合同显然完全背离了原合同的实质性内容，明显违背了《招投标法》的强制性规定。合同法明确规定违背法律的强制性签订的合同无效。中华人民共和国财政部、建设部2004年《建设工程价款结算暂行办法》第22条规定：发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效。故原、被告11月20另行签定的的施工合同无效。双方就工程款的给付及结算应按原合同的约定的进行。原合同约定的总价为18883591.00元，而原合同通用条款中约定的工程款（进度款）的支付应按工程进度进行，被告应在确认工程计量结果后14天内进行付款。原告提交的证据显示，原告在每完成部分土建及电气安装工程后均向被告提交工程量清单及报告。同时向被告发出付款申请，而除了首次3#楼五层平口完成原告向被告的付款申请被被告回复外，其余均未得到其回复。按通用条款的约定，被告接到原告工程量确认拒绝答复的，视为认可原告的工程量清单，应按默认的工程量进行付款，否则要承担违约责任。截至原告退出施工时，已完成的工程量报价为13570919.00元，造价鉴定结论显示原告按照备案合同已完成8548932.20元，而被告提交证据显示只付原告525万多元，显然被告没有按照通用条款的约定按照进度进行付款。按照备案合同，应该是被告违约，违约责任应该由被告承担。现由于被告坚持要求原告按照另行签订的合同继续垫资履行，原告无力继续垫资后，与被告协商撤出施工及将后续工程交付被告自行管理及施工，对此被告未提出书面异议及将后续的工程施工交由别的施工队施工及对其付款，按照双方行为看，应该是双方均同意终止了施工合同的履行。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题解释》规定：建设工程施工合同无效，但工程被确认合格的，应向承包人据实给付工程款。目前双方合同已终止，被告亦未有证据证明原告的施工质量不合格。被告应该按照备案合同、按照原告实际完成工程量、按照造价部门的鉴定结论应将剩余的工程款给付原告，被告称已多付工程款无事实依据。

2、本案原告无法按另行签定的无效合同履行下去的根本原因是另行签定合同的垫资条款显示公平，原告无力继续垫资下去后，被迫向被告提出撤出施工及将工程交付被告管理及施工。

如上所述，由于双方另行签定的合同实质性条款背离了原合同的实质性内容，尤其是付款条款及层数的结算方面，约定原告垫资到五层平齐，被告只付垫资款的50%，这等于是原告将工程施工到五层（已接近全部工程量的50%）时，被告只将原告自己的钱付给原告50%而已，对完成工程款分文未付！这种约定显然有违民事法律规定等价有偿及公平、诚信原则。尤其是完成工程后，剩余工程款被告一年内才进行支付的约定，更是任何一个正常的施工者所无法承受的，但在我们国家现行劳动及就业体制及现状下，工程建设领域竞争激烈，实际付出劳动者处境堪忧，承包工程者为揽到工程往往降格以求。发包工程者往往利用优势地位将不平等的条款写进合同条款，表面看是承包者同意，实际上合同的履行出现纠纷已属必然。本案中，原告为完成此项工程前期垫资款额巨大，在已完成工程不能按照进度付款的情况下，又要另行承诺后期垫资多达200万元。由于原告无法筹措后续垫资金撤出了施工。这是原告对无效合同无法继续履行下去的无奈之举，而非先期违约行为，被告所言是原告违约及承担违约责任的说法不能成立。同时，合同无效，不存在违约的问题，无效合同的后果是返还财产，赔偿损失，对原告已完成的工程量，被告理应将欠付的工程款向原告进行支付，同时支付相应的工程款利息。

3.本案双方的合同履行已经终止。

由于原告无力继续垫资，撤出施工时，向被告发出通知，要求被告接管施工工程，被告接到通知后，未对原告的要求提出书面异议。其实这是被告所希望的，代理人代理的许多相近案件，几乎都是工程发包者签订一个显失公平的施工合同，让实际施工者完成一定的工程量后，找一个恰当的借口及机会迫使施工者退出，然后自己再找一个别的施工者施工，再付少量的工程款即可完成工程，因为被迫退出者往往自认或无力诉讼而放弃应当获得的工程款。这是工程建设领域的发包者及总承包者的经常做法。在本案中，被告恰恰是这样做的。原告向其发出通知，被告未反对，而是将其余工程的施工履行让别的施工队进行，对其进行后期付款，对此被告在庭审中予以确认。其实自原告撤出施工及向被告发出通知后。有关家园1#及3#楼的施工履行在双方之间已经终止，后续施工的权利义务已转移于被告与新的实际施工者。被告所称双方目前合同仍在继续履行及尚未终止的说法不符合事实，工期延误及其他责任应有被告自己及新的工程施工者承担。

4、工程款的结算可按全部竣工后进行结算，也可按分项按实进行结算，原告完成家园1#、3#楼工程至八层平口的事实清楚，被告对此事实也予以认可，应该按原告实际完成的工程量造价对欠付数额进行付款。

建设部、财政部《建设工程价款结算办法》规定：工程进度应当按月进行结算及分阶段进行支付，在工程进度款的支付方面，根据计量结果发包人应按不低于工程价款的60%、不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。双方备案合同约定，要按照工程进度进行付款。合同法规定的合同无效的法律后果是返还财产、赔偿损失。现双方的合同已终止，原告付出的劳动应该按照相应价值由被告进行给付，被告应当据实向原告给付欠付的工程款。而非是等到工程最终结算后才进行给付。

5.关于原告诉讼请求的辩论观点。

原告的诉讼请求中，剩余工程款的给付数额应该按照甘肃工程造价咨询有限公司出具的报告书中按照2011年6月16日 的施工合同鉴定的数额8548932.20元确定原告已完成工程的总造价，按照被告已付数额5251697元，被告应再行向原告给付3297235.20元工程款；利息的计算按照原告完成施工至两栋楼至八层平口时，截至案件判决生效期间的同期银行贷款利率来进行；工程优先权的主张按照《合同法》286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿问题的批复》等规定来主张，为了保护原告债权的实现，法院应该按照相关规定依法判决原告对所建工程享有优先受偿权；案件的诉讼费及鉴定费也应该依法判决由被告承担其应承担的部分。

甘肃得舍律师事务所

安清栋律师

2014年4月10日