——也谈许霆案

近来许霆恶意取款案为社会广泛关注，网上也传的沸沸扬扬。事情本身很简单 ，主要内容如下：2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元；事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网；2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑；2008年2月22日，案件发回广州中院重审。针对这个事情，争论的焦点主要是：许霆的行为是否有罪，许霆的行为是否需要判这么重。

大部分法律专业的人都会认为：根据刑法第二百六十四条之规定[ 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的] 、相关的司法解释[所谓“数额特别巨大”，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上] 以及相关学理解释[盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为]，广州中院认定盗窃罪成立并判处无期徒刑并没有明显错误。

但是，以普通人的眼光去判断这样一个结果，人们就会觉得很不可思议，至少不应该是无期这么长。坦率的说，遇到这种事情，很多人可能都会象许霆那么去做。想想看，多按两个零突然出来1千块钱，存折只少1块钱，太诱人了。可见，这种事应该不是一个特别恶劣的事情，因为普通人都会这么做。甚至有人说人家许霆第一没有伪造银行卡，第二没有盗窃密码，他甚至没有伪装身份，怎么就犯罪了。

这就是为什么同等数额、同样结果的盗窃案太多了，但独独许霆案能够引起如此持续不断的、如此强烈的关注的原因。正像有的人所说，是我们法院的理解和老百姓对法律的期盼相距太大。反差太大，以致老百姓想不明白，说这事就无期，这太不符合生活常识了。

从这样的一个案例里，我感触最深的是什么？是我们的司法制度（甚至可以延伸到社会）对人性的普遍关怀的元素远远不够。由此我们还可以联想到社会对人的深层次的内心需求的漠视。

从立法及立法的发展上来说，第一，立法以金额为量刑档次的主要依据本身存在很大的缺陷。法条只表述说数额巨大或者有其他严重情节的（意即数额虽然不是巨大但有其他严重情节的）要怎么样处理，没有表述说数额虽然巨大但情节不是特别严重的要怎么样处理。第二，盗窃三万元以上就意味着十年以上有期徒刑或无期徒刑，从现在的经济水平去考量，是不是太残酷了。第三，其他主体犯类似的罪名，影响远比普通老百姓盗窃恶劣的行为，受到法律的惩罚远比盗窃轻。[比如，第三百八十三条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。] 甚至有人问，贪几千万，几个亿，才双规才判几年，小伙子从ATM机里面掉的钱拿了一些就判无期？也有人说，银行是国有垄断企业，它做的不讲理的事情多了去了，他形成万亿的呆帐，死帐，烂帐、坏帐，不良资产一剥离它又上市了，象这些重大的责任，怎么就没有人追究？虽然这样问有不准确之处，但也说明了一定的问题。这里存在的反差实在太大了。第四，强者的利益受到更强的保护。数额特别巨大，只要盗窃的是金融机构，量刑就得升格，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。我觉得一个小偷连续在小区里盗取，搞得人心惶惶，不见得影响不比盗窃银行坏。

    从司法角度来讲说，第一，有人说如果被恶意取款的人不是一个银行，这个事情举报到公安局，公安局肯定说谁让您的机子出问题，这是恶意侵占行为，一脚就踢到民事案件要求你上法院诉讼解决。说这话的十之八九是个律师，我们律师接触的刑事案件比较多，这方面感触也很深。第二，如果说《刑法》“犯罪分子虽然不具有减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定体现了对人性的关怀的话，那么广州中院的裁判就没有人性了，因为没人性所以想不到还有这么一个法律规定。他们只会说我们只是按法律办事，法律要他无期，我们也没办法。怎么一个人遭受无期监禁（何况很不合常理）就不能引起他们应有的谨慎呢？有朋友说，如果做这件事的人不是一个打工仔，而是一个有头脸或由社会背景的人，他们可能就会找到这么一个规定，只不过可能不是因为出于对人性的关怀。

    我们每天都在呼吸着这个社会的空气，为什么很多时候都觉得不舒畅呢？因为我们经常会感受到无言的呐喊，可又说不清碰到什么了。现在明白了，缺乏人性的关怀，作为一个普通社会成员的内心需求遭到了漠视。类似的事情很多，只要你乐意去观察。

    春运雪灾期间，过大面积的停运（实际上客车还从车站进进出出，只不过你到车站买票时，售票窗口的工作人员会告诉你说今天停运，但知情人就直接从车主那里买高价票）和狠罚超载，就没有关心到那么多人终究还是要回家过年，就是没有想到如何最大限度地让百姓回家。从本位角度来讲，避开任何可能发生的事故以免担责任，停运当然是最好的办法。（要是有人私下偷运甚至走偏道出了事故，那些主张停运的人就可以说：你看，不听劝告，出事了吧！）还有春运期间，为什么乘客熬通宵排了第一位还是买不到票、为什么所谓的预订电话根本订不到票？那些傻傻等待的人根本没有得到应有的告知。 对于春运期间买票实名制的建议，铁道部反对的理由一是身份证可能造假，二是核对人力物力太多。葛剑雄直言：这是荒谬的理由！身份证可以造假，那票就不能造假吗？铁道部的人力财力值钱，难道老百姓通宵排队只求一票，花的时间精力就不值钱啦？ “铁道路说5年就能解决买票难，我可不敢相信！”葛剑雄认为，应该反思今年春运的教训，加快户籍制度改革打破城乡“二元化”结构，鼓励和引导农民工留在城市过年，“错峰”回乡探亲，或者接父母来城里过年。近来听说铁道部负责人自评春运工作可以评90分，结果遭到广泛炮轰。原因很简单，这位负责人不习惯站在老百姓的立场去看待春运，从对老百姓的关怀角度去评判自己的工作。 也许从跟以前的工作相比较而言，进步很大，今年春运特别辛苦，打90分好像是应该的，可以自评得理直气壮的。但换个角度看，恐怕及格就不错了，所以老百姓还是很不满。花人民的税收，就应当换个角度去评价自己的工作，每个国家工作人员都应当懂得这样扪心自问。

    类似的，缺乏人性关怀和漠视普通社会成员的内心需求的做法还有很多。或为工作需要和管理方便，比如户籍制度；或为迎合考核机制，比如不少法院为提高案件调解率对当事人甚至律师软硬兼施，和稀泥；或为鲁蛮地简化事情，比如上海禁止群租的政策；或为利益而滥用公共资源，比如中央台的恒源祥广告；或为完成指标而引诱犯罪，如一些公安机关“钓鱼”做法……

我不了解许霆的辩护律师之一杨振平的为人，但我认为至少他为许霆遭受到这样的处罚而坚持呼吁不平是值得尊敬的。我们律师，很多时候也会有这样的想法：法律这样规定，没有办法。但是，法律往往是在没办法找办法中得到推进的，变得更符合人性的需求，更立足于民众的呼唤。