消费者主张广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假广告致使其遭受损害的是否有义务证明广告为“虚假”？

根据《广告法》的规定，广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。我国迄今有多部法律规定了广告主、广告经营者和广告发布者在发布虚假广告致使消费者合法权益受到损害的情形下应当依法承担民事责任。那么此种责任的归责原则为何？消费者在因信任虚假广告而购买商品或者服务遭受损害的应当由谁承担举证责任？本文尝试就此作出解答。

《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。 广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。”据此，在消费者因虚假广告购买商品、服务遭受合法权益的，首先应当由广告主承担民事责任，而广告经营者、广告发布者不应承担责任，只有在消费者证明广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假的情形下后二者才承担连带责任，即由消费者承担举证责任，广告经营者、广告发布者承担过错责任。但是如广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，直接推定其具有过错，即“明知或者应知”所发布的是虚假广告，承担全部民事责任。《中华人民共和国食品安全法》第九十四条第一款规定：“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照广告法的规定给予处罚。”而最新修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。 广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”本条虽然规定了经营者、广告经营者、发布者发布虚假广告的应当承担民事责任，但由于没有明确规定应当由经营者、广告经营者、发布者举证证明其发布的广告不属于虚假广告，故仍应由消费者承担举证责任，即证明：损害事实、行为的违法性、违法行为与损害结果之间存在因果关系、行为人有过错。经证明者，由经营者、广告经营者、发布者承担过错责任。因此，从1994年的《广告法》到最新的《消费者权益保护法》，在对消费者的保护方面，始终实行的是过错责任原则。但就现实情况而言，鉴于消费者举证尚存在不少困难，故由其承担举证责任恐难以在此类案件中获得胜诉。此种不利之局面，也许将来会有所改变。

海南邦威律师事务所

梁海雄 律师

2014年4月