代 理 词

审判长、审判员：

我接受原告谢某某的委托，并受湖南溥天律师事务所指派，担任原告的诉讼代理人。通过庭前大量的调查取证，经过参加开庭审理，我现已对本案的事实了解清楚，现依法发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、本案中，原告谢某某与被告胡某某、湖南**工程建设有限公司(以下简称**公司)之间存在雇佣关系。所谓雇佣关系，是指当事人约定一方于一定或不定期内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系。本案中，原告谢某某虽与被告胡某某签订了防水施工合同，但因为：首先，该施工合同的双方主体并非适格。一方面，被告胡某某作为自然人，没有对重大建设工程项目的承包权，其对衡阳市XX工程项目的建设权并非合法取得，属于违法承包。另一方面，法律规定地下防水工程必须由有相应资质的专业防水施工队伍进行施工，主要施工人员应持有建设行政主管部门或其指定单位颁发的执业资格证书，而原告不符合该方面的规定，故原告作为自然人为被告胡某某提供防水劳务不属于承包关系，而是与被告胡某某之间形成雇佣关系，双方并非防水施工合同的合法主体。其次，双方所签合同因为违反建筑法等相关法律强行性规定而无效。原告与被告胡某某之间、以及原告与胡某某所挂靠的**公司之间都符合雇佣关系的特点。故原告是非法的建筑施工劳务使用人，其在建筑施工过程中的人身权利应受法律保护。

二、本案的责任主体多一，应当连带对原告所受伤害承担法律规定的相应责任。

首先，原告是在建筑施工过程中发生的伤害，属于受雇人员在受雇过程中发生的人身损害。因为原告是在工作时间、工作场所、工作过程中，为了被告的建设施工利益而遭受的意外伤害。这种人身伤害并非雇主胡某某造成的，而是属于特殊侵权损害，作为雇主的被告胡某某不具备相应的建筑施工资质，没有为雇员提供安全生产条件，导致雇员发生人身损害事件，应适应无过错责任原则。本案并非象被告胡某某辩称事故发生时其早已退出了建筑施工场地而可免责，也不象其自称事发后其一概不知而可免责。更何况，被告胡某某所称其施工队在事发之前早已撤出建筑施工场地并非法律意义上的工程交付，且即便如被告胡某某所称其施工队早已辙出施工场地，也不可免除被告胡某某作为建筑施工实际承包人的法律责任，故被告胡某某应是本案的责任主体。

其次，本案属于违法转包与分包，开发商衡阳市辰雨房地产开发有限公司(以下简称辰雨公司)与承建商**公司、胡某某双方对原告建筑施工事故人身损害的发生具有明显的过错。因为建筑施工行业是具有一定危险（有的还构成高度危险）的作业，国家对从事建筑活动的建筑施工企业在注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的工程业绩等方面规定了相应的资质条件。当建筑施工作业人员的经营管理人合法地从事建筑活动，依法承包、取得分包时，原经营管理人或占有人已不直接从事建筑施工作业，因此，当发生建筑施工事故时，应由合法经营管理人施工作业的人承担责任。当建筑施人作业被他人非法经营管理，如将工程发包、分包、转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致发生建筑施工事故时，发生事故的现经营管理人应当承担责任，原经营管理人或占有人也应承担相应的责任。原经营管理人或占有人虽然不直接从事建筑施工作业，但由于其明知建筑队施工作业的危险性，明知国家对建筑活动主体有法定的资质要求和限制，明知违法转移建筑施工作业之后人身损害等事故发生的可能性会加大，仍然违法转移建筑施工这一危险作业客体,显然没有尽到对损害后果发生应当预见和控制的注意义务,具有明显过错,对受害人应承担相应的侵权法律责任,只不过这种侵权责任是一般侵权行为责任,与前段所述不同,不象现经营管理人对受害人承担的是无过错特殊侵权责任,即雇员损害赔偿责任。本案中,作为原经营管理人的辰雨公司、承建人**公司及违法的实际施工人胡某某之间完全符合上述情形，故皆都应对原告承担一般侵权的过错责任。

其三，依雇佣关系理论与法律，本案作为总承包人的**公司应与非法使用劳务的雇主胡某某共同对原告的人身损害赔偿承担连带责任。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当说与雇主承担连带赔偿责任。”法律规定，总承包人对施工现场的安全生产负总责。如果总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质或者没有安全生产条件的，总承包人应当对施工人员受到的损害承担连带责任。这就要求总承包人严格履行审查义务和安全管理责任，杜绝违法分包和转包行为。本案中，作为总承包人的**公司并未尽到上述义务，既明知被告胡某某施工队不符合具有相应的建筑资质，也知被告胡某某施工队不具有提供安全生产的条件和管理水平，却以其之名从开发商弘辰公司取得XX建筑项目的总承包权，尔后再违法转包给被告胡某某等非法施工队，自己从中赚取挂靠管理费，置建筑安全于不顾，既不对非法施工队进行安全管理与安全教育，也对该建筑施工安全不闻不问，完全忽略其作为总承包人的法律责任与义务。故应依法与被告胡某某对原告承担连带赔偿责任。

另，**公司与胡某某作为雇主，负有为雇员提供适于劳动安全工作环境、条件义务。本案中，俩被告没有证据证明已为原告提供了安全的工作环境与条件，故存有特殊侵权行为。因为雇员是利用雇主提供的劳动条件完成工作的，其所受损害，往往是由于所提供的工作条件（工作的危险性）或物件造成的。其享有对因执行职务行为所受的人身伤害享有的请求赔偿权，是其享有的宪法赋予的劳动保护权利的自然延伸，任何人都不得剥夺和侵害，并非基于雇佣合同或劳动合同产生的。因此，雇佣合同中的名责以及雇主有无过失，均不影响雇主承担民事赔偿责任，除非雇主能证明人身损害是由雇员个人故意行为造成的。这样处理自然加重雇主的责任，但雇主可以通过为雇员缴纳人身或责任保险予以分散承担的风险。这类赔偿案件的举证责任的分配，应秉乘公平与诚实信用原则来综合考虑,受害方只能证明与雇主存在雇佣关系和受损害事实，雇主就应就行为或物件与损害结果之间不存在因果关系及提出的免责事由来举证。理由是：这类赔偿案件作业为一种特殊侵权案件，适用无过错归责原则。雇佣关系中，双方除了具有一般民事法律法律的平等性，还具有隶属性、人身依附性、财产性的特征，雇员往往在各方面处于被动、服从和弱者的地位，在调查取证方面受到很大的局限。本案雇主即本案的实际施工人与总承包人是否设置了明显标志和采取了安全措施，应以事故发生时的状态为准。如果实际施工人或总承包人在施工开始时设置了明显标志和采取了安全措施，但其后这些标志和措施失灵或被破坏，因此造成损害的，雇主即本案的被告胡某某与**公司仍应承担民事责任。不过，承担责任后有权向损坏标志和措施的第三人追偿。

其四、本案中，被告**公司与胡某某违反了为施工作业人员办理意外伤害保险的法定义务，依法应当承担法律责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第三十八条的规定，施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。而本案中，被告兴华公司与胡某某违反了该条规定，使原告在受伤后的赔偿没有得到保险赔付，故俩被告存有过错，依法应对原告承担赔偿责任。

三、原告所发生的损害赔偿金有法可依，应依法得到法院的认定。

1、原告所发生的医疗费用，除了辰雨公司支付给原告的一部分外，尚有票据可提供的17350.5元是由原告自行支付的。因为原告出院后，进行的皆是功能性恢复治疗，很多是在私人医院进行的，没有及时索取发票与保管好发票，导致原告主张的依据不足，故视为原告放弃主张。

2、原告误工达一年半之久，误工费按2012年上半年职工平均工资标准为2587元计算，故为46566元。

3、护理费为37273元，住院期间时间为67天，出院后护理到原告能下地走路一年半之久，护理人员原工资标准为每月2000元。

4、住院伙食补助费为570元，住院19天，每天补助标准为30元。

5、鉴定费为750元。

6、伤残赔偿金为85276元，依据伤残鉴定报告书、衡阳市2012年上半年城镇居民人均可支配收入、人身损害司法解释等规定与标准计算所得。

综上所述，原告在衡阳市XX建筑施工过程中所发生的人身损害结果，与被告行为之间存在法律上的因果关系，依照相关法律规定应当承担连带责任。请求合议庭支持原告诉请为谢！

代理人：湖南省溥天律师事务所 倪兰花律师

2014年4月1日