亲子鉴定法律问题的重新解读

——兼谈《婚姻法解释（三）》第二条之规定

内容摘要：亲子鉴定是近代法医学术语，是生物学、医学发展史上的一项重大技术突破。近年来，亲子鉴定被社会所认同且广泛采用，在还原“事实真相”的同时，由此引发了婚姻危机、家庭破裂、未成年人利益得不到保障、财产纠纷等一系列社会问题和法律问题，不得不引起人们的关注。2011年8月13日《婚姻法解释（三）》的颁布与实施，亲子鉴定再度成为关注的焦点和热点。本文主要从民事司法审判的视角，概括了亲子鉴定的发展现状，阐述了亲子鉴定的司法应用、分析了亲子鉴定的法律后果、提出了亲子鉴定的重新解读。

关键词：亲子鉴定 亲子关系 推定

一、前言

随着改革开放的深入，市场经济的发展，社会文化的多元化、生活方式的多样化，人们不再固守传统的家庭模式，婚外恋、一夜情、包二奶、养小三等现象已成为不争的事实，由此引发“谁是真正的父亲”的亲权纠纷日益增多。现代生物医学技术的发展，使得DNA鉴定技术被广泛用于子女与父母尤其是与父亲的血缘关系的证明。亲子鉴定在诉讼中起到了极为重要的作用，全世界已经有120多个国家和地区采用DNA技术直接作为判案的依据。[①]2011年8月13日开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》，首次以司法解释的形式对亲子鉴定作出了规定，进一步明确了法律适用标准，因此，亲子鉴定再一次成为社会所关注的焦点和热点。笔者拟通过本文对亲子鉴定所涉及的法律问题作出阐述，同时对《婚姻法解释三》第二条之规定进行解读，希望对司法审判实务有所帮助。

二、亲子鉴定的发展现状

亲子鉴定，是指用医学、生物学、人类学等理论和技术对父母与子女之间是否存在亲子血缘关系所作出的认定和判断。随着社会的发展、科技的进步，亲子鉴定主要采用三种方法：

第一种是血型检验。根据蒙德尔遗传的分离和自由组合定律，亲代基因型决定子代基因型，在没有基因突变、分型错误的前提下：（1）孩子的一对等位基因必定是一个来自父亲，一个来自母亲。（2）孩子不可能带有双亲均没有的等位基因。根据这一原理，假设父亲与孩子之间在一个遗传标记上不符合遗传规律就可以排除其父子关系，也就是说，用血型做亲子鉴定只能做亲权排除。其最大的缺点是只能否定，不能肯定。若出现基因突变，一个基因座不符合基因规律时则排除了亲子关系。

第二种是DNA多态性检验。主要包括DNA指纹分析技术和PCR扩增片段长度多态性分析技术。随着分子生物学的发展，DNA技术广泛应用于亲子鉴定。每个人的染色体只能来自父亲和母亲，且终身不变，不受基因突变的干扰。因此，它克服了血型检验的缺陷，精确程度更高，得到全世界的公认，被称为“绝对的鉴定人”。[②]亲子鉴定所采用的材料也日益普遍化和多样化，如血液、精液、唾液、毛发、人体软组织、骨骼等。

第三种SNP检测。SNP是第三代分子标记技术，使将来的发展方向，美国9·11事件尸体辨认就是利用了此技术。[③]

亲子鉴定可以分为诉讼外亲子鉴定和诉讼性亲子鉴定两种。诉讼外亲子鉴定的原因大致有：户口申报、离婚案中孩子的抚养权、移民公证中血缘关系的确定、医院产房或育婴室调错新生婴儿确认、非正当性关系中小孩或胎儿的生父认定、遗失或失散家庭成员认亲、计划生育超生子女确认、试管婴儿或私生子生父认定以及怀疑配偶不贞等，其中涉及单亲亲子鉴定的居多。诉讼性亲子鉴定的原因大致有：强奸案、拐卖儿童案件、传播性病案、调换婴儿案、涉外婚姻、移民案件、各类交通事故案、离婚中亲生血缘关系的鉴定、其他刑事或民事案中的亲权鉴定。[④]

近年来，法院受理婚姻家庭纠纷案件逐年上升，要求亲子鉴定的当事人也不断增加，鉴定机构在全国各地特别是一些经济发达地区，如北京、上海、广州、深圳等城市如雨后春笋般地发展起来，有公检法鉴定部门、血液中心、研究所、高等学校、公司等，亲子鉴定也成为一种有利可图、利润丰厚的行业。

三、亲子鉴定的司法应用

由于亲子鉴定具有比较强的证据效力，很多公安、检察、法院、律师和当事人都依赖此项技术，希望能够辨明真相，在刑事、民事司法审判实践中发挥了重要的科学价值。

（一）亲子鉴定在刑事侦查中的应用

最为典型的是拐卖妇女、儿童案件。当警察将被拐卖的儿童在千里之外解救出来后，随即面临的问题就是尽快找到被拐儿童的亲生父母。但由于很多被拐儿童当时年龄小，被拐的时间长，无法记忆起自己亲生父母的样子，也说不清自己家乡的地名。有的被拐儿童多次转手，人贩子也说不清楚当时是谁家的孩子，从哪里拐来，因此，此时就要依靠高科技手段-----亲子鉴定来辨别被拐儿童与丢失儿童父母是否具有亲子关系，寻找自己的家人。

其他刑事案件如强奸案。由于强奸案中大多数都只有当事人，没有其他的目击证人，证据上比较薄弱，犯罪嫌疑人又拒不承认，容易翻供，公安部门都希望能在作案现场提取到犯罪嫌疑人留下的精液、毛发等，从而让其难逃法网。又如故意杀人案，特别是杀人碎尸或尸体腐烂，已经无法辨认被害人，此时也应尽量依靠亲子鉴定，通过被害人尸体与失踪人家属的DNA比对，确定被害人，最后通过被害人的社会关系进一步侦查，将犯罪分子绳之于法。通过亲子鉴定可以防止冤假错案的造成，避免人间悲剧的发生，杜绝类似“赵作海、佘祥林故意杀人案”，“死人复活”的笑话。

（二）亲子鉴定在民事审判中的应用

亲子鉴定在民事审判中一般发生在离婚、追索抚养费、遗产继承案件，主要表现为：

1、在离婚纠纷案件中，男方和女方都有可能提出要求做亲子鉴定。（1）男方要求做亲子鉴定。法院在审理离婚案件时，男方主动起诉要求法院判决离婚，女方不同意离婚，此时，男方往往提出“婚生子（或女）”不是其亲生，以此作为夫妻感情破裂，达到离婚的目的，若女方不予认可，男方即向法庭提出申请，要求做亲子鉴定确认亲子关系不存在，这种情形在婚姻家庭纠纷案中越来越多。（2）女方要求做亲子鉴定。法院在审理离婚案件时，女方主动起诉要求法院判决离婚，男方不同意离婚，或者双方同意离婚，但都为了争夺小孩的抚养权，此时，女方往往提出小孩不是男方所生，而是另有他人，若男方不予认可，女方即提出申请要求做亲子鉴定，这种情形比较少，一般都是应小孩亲生父亲的要求，女方才如此“坦诚”。

2、在追索抚养费案件中，一般都是未婚先孕，真正谈婚论嫁时，男方反悔，甚至认为该小孩不是自己亲生，由此女方提出要求做亲子鉴定。有的是为了自证“清白”，要求做亲子鉴定。大多数都是由于女方自己无能力抚养小孩，为了追索的抚养费，不得不向法院起诉该男子承担抚养费，该男子提出小孩不是其亲生，拒绝支付小孩的抚养费，从而女方提出要求做亲子鉴定，确定该男性为小孩的父亲。2011年8月，《浙江经视》——《有请陪审团》栏目播出了该典型案例，王女士有一段不幸运的婚姻，令王女士觉得幸运的是认识了徐先生，两人交往过程一段时间之后，在徐先生的苦苦追求下，王女士毅然决定和现在的丈夫离婚，两人曾是海誓山盟，许下诺言厮守终身，可是遭到徐先生家人的极力反对，两人打算私奔，“生米煮成熟饭”，可当王女士把小孩生下来后，徐先生突然躲避不见，拒绝与王女士结婚，否认小孩是其亲生的，拒付小孩的抚养费。王女士没有稳定的工作，一人无力抚养小孩，无奈之下，需求新闻媒体帮助，准备将徐先生起诉至法院，要求确定小孩和徐先生存在亲子关系，请求判决徐先生承担小孩的抚养费。

3、遗产继承案件中，非婚生子女要求与婚生子女享受同等的继承权利，得到其应得的遗产份额，因其血缘关系遭到怀疑而被拒绝时，提出做亲子鉴定，要求法院确认非婚生子女与被继承人存在血缘关系。社会发展至今天，“包二奶”、“养小三”之风已成为不争的事实，特别是在沿海发达地区更是见怪不怪。当“小三”、“二奶”生育子女之后，该子女的法律地位未能得到确认，一旦该男子发生意外或者自然死亡之后，留下的巨额遗产，“小三”、“二奶”提出要求和其婚生子女一样享受同等的继承权利。该男子家人肯定不予认可这个所谓的“野孩子”，那么只有起诉到法院，要求确认该小孩与被继承人之间存在亲子关系，享有与婚生子女同等的继承权利，目前这种司法案例日益增多。

四、亲子鉴定的法律后果

亲子鉴定涉及到夫妻双方及子女的人身、财产、名誉等诸多方面的问题，亲子关系的确认存在或者不存在都对婚姻、对家庭也会产生重大影响。即使确认父子(女)存在亲子关系，也是对夫妻情感的一种严重伤害，对妻子“忠贞和清白”的一种不信任和怀疑。亲子鉴定是向家庭投了一枚不定时炸弹，随时都可能爆发。尤其是当丈夫怀疑妻子“红杏出墙”，而亲子鉴定结果证明小孩是自己亲生时，大多数妻子都无法忍受这种“欺辱”而提出离婚，最后极可能家庭破裂，妻离子散，精神受挫。

如果亲子鉴定确认不存在亲子关系，那么将产生更多的法律问题。在当事人之间不仅产生继承等财产性法律关系的变化，还会产生抚养、教育等以人身关系为主要内容的非财产性关系变化。[⑤]

1、身份关系的变化。亲子关系，也叫身份关系，原本是父子（女）关系，父亲是孩子的法定监护人，对子女的学习生活、人身安全等负有法定的监护义务，孩子也可以享受到伟大的父爱，在父爱的阳光下茁壮成长。血缘关系将伴随终生，即使父母离婚也不改变这种法律关系。然而一旦亲子鉴定确认不存在血亲关系，在法律上和生物上讲都不再是“父”子（女）了。从法理上来说，这种情况具有“溯及力”，可以一直溯及到小孩出生时起。这种关系通常无法修复，与现有的亲属关系严重断裂，小孩甚至被骂为“私生子”、“野种”，后果极为残忍，不利于未成年人的身心健康发展。

2、抚育费的承担。依据我国相关法律法规，夫妻离婚后，因男方与该子女没有血亲关系，因此，男方已没有义务再承担该子女的抚养费。如男方提出要求女方返还其以前支付的抚养费时，笔者认为应予以支持，但在审判实践中一般不宜直接判决女方返还抚养费，而是在分割夫妻共同财产时结合具体情况给予男方多分。

3、“子女”财产的处理。在当前离婚率高居不下，对感情忠贞持不信任的大背景下，夫妻双方喜欢把家庭财产购置在子女名下，万一离婚，避免以后分割夫妻共同财产纷争不止，子女终归是自己的。即使在夫妻协议离婚或者法院调解离婚，为了子女的将来，父母都愿意将全部或部分夫妻共同财产登记在“子（女）”名下，或归“子（女）”所有。但如果亲子鉴定确认不存在“父子（女）”血缘关系，男方是否有权要求返还原物或属于他的财产份额。笔者认为，父母以前把自己的财产转让给“子（女）”，是基于一种亲子关系，一种亲情关爱。一旦这种亲子关系确认不存在，可认为以前作出转让财产的民事行为存在欺诈，属于可撤销的民事行为，男方可以在知道或者应当知道权利被侵犯之日起一年内申请法院撤销以前作出的财产转让行为，且追溯至民事行为作出之时。

4、精神损害赔偿。《婚姻法》规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。如果在婚姻关系存续期间，女方与其他男性发生两性关系，并生育了他们的非婚生子女，则严重违反了夫妻应当相互忠实的义务，践踏了社会公众普遍认同的道德底线，给丈夫带来严重的精神损害。即使妻子与该其他男性不构成《婚姻法解释（一）》第二条规定的“有配偶者与他人同居”的法律要件，不存在持续、稳定地共同居住，只是“一夜情”导致怀孕生子（女），丈夫仍然有权依据《婚姻法》第四十六条规定请求损害赔偿，法官在审理具体案件中，不能机械的理解法条，除非能证明妻子不存在过错，如被强奸所致，否则丈夫提出损害赔偿请求一般予以支持。

五、亲子鉴定的重新解读

1987年6月15日《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》，最高人民法院第一次对亲子鉴定作出批复性文件，缺乏可操作性，不能适用社会发展的需要。2011年8月13日开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”最高人民法院第一次对亲子鉴定以司法解释的形式颁布实施，明确规定了当事人可以向人民法院起诉请求确认亲子关系存在或不存在，提供了更具有可操作性的裁判依据，进一步明确法律适用标准。今后法院在审理离婚、抚养费、遗产继承纠纷案件中，必将更多涉及到亲子鉴定的法律诉求。但“法律真实”并不等于“客观真实”，该规定只是一种法律推定，为了防止当事人滥用亲子鉴定的法律诉求，规避自己的法定义务，同时，为了正确理解和准确适用该规定，笔者认为，在审理涉及亲子鉴定案件时，应当采用慎审原则，把握以下几点：

1、提起确认亲子关系诉讼的主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”此款规定了提起诉讼的主体是“夫妻一方”，均可以向法院起诉请求确认亲子关系不存在。第二款规定：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”此款规定了提起诉讼的主体是“当事人一方”。第一款规定的诉讼主体“夫妻一方”是否等同于第二款规定的诉讼主体“当事人一方”？只是立法者的表述不同还是另有深意？笔者认为，这两者的内涵和外延均不同。即起诉到法院请求确认亲子关系不存在的主体只能是“夫妻一方”，不可以其他第三人，即使是爷爷奶奶、外公外婆都无权提起诉讼，主体不适格。但是，起诉到法院请求确认亲子关系存在的主体“当事人一方”，可以是夫妻一方，还可以其他近亲属，如爷爷奶奶、外公外婆，甚至关系比较密切的朋友、居（村）民委会。主要目的是为了维护子女的合法权益，特别保护未成年人的健康成长。考虑到现存的亲子关系将更有利于未成年人的健康成长，而改变现存的亲子关系可能对未成年人今后的生活带来严重的不利后果，慎用亲子鉴定程序，严格限制起诉请求确认亲子关系不存在的主体只能是“夫妻一方”。同时，考虑到亲子鉴定关系到未成年人的生存权、教育权等基本权利，为了最大限度地保护未成年人利益的原则而启动亲子鉴定程序，因此，请求确认亲子关系存在的“当事人一方”主体将更广泛。[⑥]

2、确认亲子关系之诉能否作为单独诉请。一般情形下，要求确认亲子关系存在或者不存在，往往涉及离婚、抚养费、遗产继承纠纷等案件，与当事人财产性或其他自身的利益密切相关。如离婚案中，大多数情形下都是男方提出亲子鉴定，要求确认亲子关系不存在，作为夫妻感情破裂的法定情形，从而达到离婚的目的，甚至作为请求损害赔偿的法律依据。如果夫妻一方不提出离婚的诉讼请求，只是要求法院确认是否存在亲子关系，给夫妻双方一个客观事实真相。也就是说，只有一项诉讼请求：要求法院确认亲子关系存在或者不存在，法院能否受理？前文已经叙述，亲子鉴定引起的法律后果影响甚大，极可能导致一段婚姻的毁灭，一个家庭的破裂，小孩一生的幸福，法院应当坚持审慎原则。同时，根据最高人民法院案由规定，确认亲子关系存在或不存在，不属于物权法上的确认之诉，婚姻家庭案件中也无法找到与之相对应的案由。因此，笔者认为，确认亲子关系之诉不能作为单独诉请，法院不宜立案受理。

3、严格把握“必要证据”。法院推定毕竟只是一种法律上的推测，法律真实并不等于客观真实，因此，当事人应当提供足够的有力证据，并且提供的证据能够形成合理的证据链条，经过严格的法定程序，法官对整个案件进行认真的审理、对所有证据进行细致的审查，充分听取对方的辩论意见，方能作出一个综合的评价。因此，法官在审理案件时，应当严格把握“必要证据”。男方起诉法院请求确认亲子关系不存在，男方提供必要证据，如一年以上未在家和妻子行夫妻生活、男子医院检查未有生育能力、男子已带小孩做亲子鉴定等。女方起诉法院请求确认亲子关系存在，女方提出必要证据，如子女在婚姻关系存续期间受胎、子女在婚姻关系存续期间出生、子女在婚姻解除后300天以内出生、两人曾以夫妻名义同居等。[⑦]一般情况下，仅凭子女的长相、肤色、性格与男子不符从而要求确认亲子关系存在或不存在，法院应当认定当事人没有提供必要证据，不予受理或予以驳回。

总之，亲子鉴定是一柄“双刃剑”，如果能够较好地加以规范和利用，能为司法审判和社会安定提供有利的科学证据；若缺乏明确的规范，必定会滋生不良风气，造成婚姻家庭秩序的混乱，给司法实践带来难题。