浅谈计算机软件专利审查的“三性”标准

一项申请要取得专利权，需要跨过两道门槛。第一道门槛是入门资格，即判定该申请是否属于可专利的主题;第二道门槛是条件资格，即所判定该申请的具体技术方案是否符合专利法的其他具体条件，主要是新颖性、创造性、实用性三性问题。第一道门槛把在本质上不具有可专利性的申请排除在外，第二道门槛则把创新程度较低的技术排除在外¹¹。第一道门槛必须坚守传统专利法的基础:技术性。具体地说，必须属于技术领域、采用合乎自然规律的技术手段、可以解决某个技术问题，并具有有益效果。从近年来各国专利局的实践来看，计算机软件的专利保护已不存在“入门资格”问题，而是如何通过第二道门槛规定的条件资格问题，即如何符合新颖性、创造性、实用性三性审查标准的问题。

1计算机软件专利保护的新颖性标准

新颖性，是指发明创造与已有技术相比的前所未有性。一项发明创造是否新颖，其判断是以现有技术和抵触申请作为参照系来衡量的，因而新颖性是与人的意志无关而客观存在的事实。新颖性的判定采用单独对比原则，即将申请案的一项权利要求的技术方案与对比文件的各项技术方案分别进行对比。2010年我国《专利法》、《专利审查指南》对新颖性的审查标准作了重大修改，即对专利新颖性的审查舍弃了传统的相对标准而改为绝对标准，并增加申请人自己的在先申请也可构成抵触申请的规定。依我国现行《专利法》、《专利审查指南》的规定，新颖性要求同时满足下列两项规定⁴:(1)未被“公知”，即要求在申请日（享有优先权的,则为优先权日)以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物公开发表过、公开使用过或以其他方式为公众所知;(2)不存在抵触申请，即在申请日（享有优先权的,则为优先权日)以前，没有同样的发明或实用新型由任何人向专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。按照上述规定，“新颖性”要求欲寻求专利保护的软件必须从整体上判断是前所未有的，即计算机软件必须是首先开发的、首创的，不被“公知”的，也不存在抵触申请。

计算机软件专利新颖性的判断是建立在对在先发明的检索基础上的，即判断该申请是否在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或以其他方式为公众所知以及是否存在抵触申请。一方面，由于软件产品的数量众多，各国的软件保护模式各异，导致许多现有软件未曾收录到检索数据库，增加了检索结果的不确定性；另一方面，由于网络技术的发展，出现了许多网络新兴产品，给新颖性的判定带来了新的挑战，也增加了检索结果的不确定性。例如大家所熟知的博客具有这样一种特性：日志发表后再修改其内容，网页上显示的修改后日志的发布时间仍为初次发表日志的时间，而不是最近修改时间。博客的这一特性将会导致这样一个疑惑：博客日志公开的内容能否作为软件专利申请的新颖性对比文件，即使该博客日志发表的时间显示为申请日之前的日期。因为很难断定博客日志所显示的内容是否为申请日后经过修改的内容，故而博客日志内容是否能作为专利申请案新颖性的对比文件成为当前业界热议的话题。

笔者认为,对于计算机软件的新颖性审查标准与一般的新颖性标准不应有原则区别，最主要的特别之处在于计算机软件的新颖性检索相对困难。由于存在上述两个方面的因素，审查员很难通过检索确定该软件申请是否存在在先发明。虽然软件产业自身的发展实现了在全球范围内建立国际专利检索系统，使专利新颖性判断采用绝对标准成为可能，但是，当前几个主要的专利国家（或地区）都各自为政，各自拥有自己的检索网站，各自使用自己的语言公布其专利。由于各自采用不同的语言公布其专利，这在很大程度上增加了检索的难度，导致当前在检索国外专利时普遍采用检索同族专利的作法，不可避免地导致了检索盲区的出现。虽然几乎在全球范围内都可以对各主要专利地区的数据库进行访问，但由于各个数据库之间没有进行数据衔接，进一步导致了检索结果的不确定性。故而，当前需要建立一个全球合作而不是区域合作的专利检索系统，全面收录世界范围内的专利文献和非专利文献，并采用国际通用语言统一进行公布，以便于专利新颖性的检索。

2计算机软件专利保护的创造性标准

创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。创造性的参照物只包括现有公知技术，抵触申请不能用来评价相同专利申请的创造性。与新颖性单独对比原则不同，创造性的审查采用组合原则，即将一份或者多份对比文件的各个技术方案结合起来考查申请案的创造性。与新颖性的有无是由客观事实进行判定不同，创造性的有无很大程度上是由人的主观意识进行判定的。

发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。⁴发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果，即考察发明是否带来了技术上的巨大改进和生产力上的重大提高⁴。发明是否具有有益效果、是否具有显著的进步较易判定，以下主要讨论发明是否具有实质性特点的判定问题。

为使计算机软件具有实质性特点，计算机软件的改进之处应该属于以下两者之一：⁸（1）其改进相对于现有技术来说是开创性的、前所未有的；（2）在相同技术领域或者是相近的技术领域中已存在类似技术方案，但现有技术中的类似方案要解决的技术问题和相关技术特征在现有技术方案中所起的作用分别与申请案要解决的技术问题和所起的作用不同，在现有技术中也不存在将现有技术中的类似方案应用到申请案中解决申请案欲解决技术问题的技术启示，即申请案的改进相对于现有技术来说是非显而易见的，并且是解决了技术问题，获得了技术效果的。至于相同技术领域和相近技术领域怎么判别、申请案改进的非显而易见性该怎样定义，法律都没有也无法给出刚性的规定，这在很大程度上取决于审查员的主观意识。非显而易见性的判别基准是申请案的改进是否需要“本领域的技术人员”进行创造性思维才能得到，即如果“本领域的技术人员”在它的专业技术知识的基础上进行了正常的逻辑推理、简单试验、常识推断后不能得出申请案的技术方案，则该申请案的技术方案就被认为是非显而易见的。而“本领域的技术人员”是个虚拟的人，理论上来讲，其创造性思维可以有两个极端，一个极端是这位“本领域的技术人员”是个傻子，凡是申请案对现有技术的改进之处相对于这位“本领域的技术人员”来说都是非显而易见性的，其都得经过创造性思维才能得到；而另一个极端是这位“本领域的技术人员”是位天才，凡是申请案对现有技术的改进之处相对于这位“本领域的技术人员”来说都是显而易见性的，都无须经过其进行创造性思维就能得到。因此，怎样在这两个极端之间把握一个恰当的度来定义这位“本领域的技术人员”的创造性思维就显得至关重要了，故而创造性标准就成为掌握计算机软件专利保护之门放开程度的尺度。

对于计算机软件专利来说，非显而易见性的审查同一般专利申请的审查一样。 我国专利法创造性的判断步骤是：（1）检索对比文件，并确定其中一篇作为最接近的现有技术；（2）找出申请案和（1）中确定的现有技术在技术方案上的不同点；（3）判断现有技术和公知常识是否给出了将该不同点应用于申请案中解决类似技术问题的技术启示，如果现有技术中存在这样的技术启示则该申请案不具有非显而易见性，否则，该申请案具有非显而易见性。

对于计算机软件的非显而易见性的判断难点显然不在这些方面，而在于是否有技术上的实现手段和技术效果。在美国专利局，对计算机软件非显而易见性的判断要比普通专利的申请更注重确定“在先技术”的范围和同领域技术人员的水平。目前，美国专利局的审查重点已经从“技术上的实现手段”转向了实用性，这一转变直接导致美国软件专利创造性判定标准的降低，使得包括纯软件产品和商业方法软件在美国可以轻易获得授权。日本、欧盟在创造性的审查上比美国有较为严格的态度，在审查计算机软件专利的创造性时，审查员通常考虑以下问题:确定最接近的现有技术;确定要解决的技术问题;从最接近的现有技术和技术问题出发，考虑权利要求的发明对一个相同领域的技术人员而言是否是显而易见的⁸。

但是软件产品的创造性与普通发明的创造性不同，软件的创造性对于同领域的技术人员是可以想象的，但是这种显而易见性是建立在大量的智力劳动和时间之上的。软件产品的创造性主要体现为算法的新颖和逻辑的创新，是一种用物化的产品形式来表现软件设计上的创新性。⁹从以上各国的做法不难看出，创造性的有无很大程度上是由人的主观意识进行判定的。因此，各国都从创造性判定标准的宽严程度来调整其放开计算机软件专利保护之门的尺度。

3计算机软件专利保护的实用性标准

 对一项申请案来说，在判断其是否符合专利三性要求时，首先要判定其是否具有实用性，当判定申请案具有实用性后才有必要对其是否具有新颖性和创造性进行判定，否则便可在初步判定申请案不具有实用性而予以驳回。实用性，是指“发明能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果”。⁴对于判断发明实用性的客观标准，学者们较一致地认为应从三方面来衡量:(l)是否有可实施性，即必须能付诸实施，用工业化方法加以制造或者使用;(2)是否具有再现性，即必须具有在规定条件下多次实施的可能性;(3)是否具有有益性，即其制造或使用应能产生一定的积极性。依据实用性标准，计算机软件在可实施性和再现性方面不存在问题，但在有益性方面就排斥了专门破坏计算机系统的病毒软件。

实用性是对专利对经济、社会价值方面的要求，美国、日本和欧洲对实用性审查的标准都较为宽松。美国在《与计算机有关发明的审查指南》中规定只要一项发明方案在本领域的普通技术人员看来是可行的或其实用性是显而易见的，就算满足了实用性的要求。日本专利理论认为“发明能够在产业上利用，不是说现在已用于或立即用于产业之中，一般解释为只要在将来有利用的可能性就够了。”美国在审查与计算机相关发明的申请案的实用性时基本上不涉及该发明能否在产业上应用，也不要求“能够产生积极的经济、技术和社会效果”。欧洲专利的保护仅限于技术领域里的创新，欧洲专利局制定了“技术贡献”的标准来强化计算机软件专利实用性审查标准。

由于各国的经济水平、科技水平发展程度不一，在实用性的标准上存在一定的差别，对计算机软件专利的审查标准很难统一。计算机软件带有工具性，所以在对软件产品进行专利性审查时，原则上，只要它是属于技术领域、不违背自然规律、具备再现性，并且能够产生积极、有益的效果，那么它也就具有了实用性。

4“三性”标准对计算机软件专利保护的影响

“三性”审查是一项发明创造获得专利权的必要条件，由于计算机软件产品自身的一些特点，“三性”审查对计算机软件专利保护有决定性的影响，这主要体现为对软件专利保护的积极影响和消极影响两个方面: 

“三性”标准对计算机软件专利保护对专利保护的消极影响主要体现为：计算机软件专利在批准前要求先期公布并且要经过严格的“三性”审查。众所周知，计算机软件一旦公布出去极易遭到复制侵权，因而，计算机软件先期公布的损失相对较大；在计算机行业高速发展的今天，软件产品的更新速度很快，软件产品的生命周期极短，而软件专利审批过程中严格的“三性”审查历时较长，一般需要2-3年的时间，因此常常导致应用软件产品的畅销期已过，而专利权仍未获得批准。因而先期公布和“三性”审查时间过长是用专利法保护计算机软件的致命弱点。

“三性”标准对计算机软件专利保护对专利保护的积极影响主要体现为¹⁰：计算机软件专利的“创造性”标准排斥“抄袭”软件的专利性，从而可以保护作为软件产品核心的技术构思与逻辑框图，同时也防止了技术性含量低的软件纳入专利的严格保护，有利于科技的推广，技术的创新。

    通过上述“三性”审查标准对软件专利保护的利弊分析，我们可以得知对计算机软件专利保护的正确态度应为：在加大对符合“三性”计算机软件的专利保护力度、激发软件开发者的积极性的同时应将创造性较弱的软件和作为软件开发基础的算法则排出在专利保护的范围之外。