建设工程施工领域是市场经济中最复杂的领域之一，由于各种因素混杂其中，合同表现形式纷繁复杂，是建筑界法律人士最为关注的问题之一。笔者在建筑企业从事法律工作十余年，常有业界朋友咨询各种建筑合同效力问题的处理，思考日久，笔者有心将相关分析整理成章。希望我的管窥之见，但能供各位业内朋友参考，有所收益，亦愿抛砖引玉，共同交流。

今天想谈的问题是：建设工程施工合同的表现形式及其法律效力分析。

一、招标合同。首先给其一个法律定位：招标合同按《合同法》的规定属“邀约邀请”，按法理邀约邀请不构成合同组成部分。招标合同是由招标人（实务中大多为招标中介机构）拟写的一个框架性、概括性的合同初稿，作为招标文件的一部分发放给投标人，招投标工作结束即为投标合同及正式合同所取代，其本身没有约束合同双方的法律效力，招投标工作结束，其应寿终正寝的。现在，有部分建设工程施工合同中有约定，将招标文件作为合同正式文件的组成部分，该约定虽与《合同法》立法意图不一致，但民事法律行为尊重当事人“意思自治”，该约定应具有法律效力，问题的关键将其列入合同效力顺序中的什么位置，如将其置于双方正式合同之前，该约定会因与《合同法》、《招标投标法》相关规定相冲突而导致效力争议。

二、投标合同。投标合同即为《合同法》所规定的“邀约”。按《招标投标法》规定投标合同必须“响应”招标文件的实质性要求和条件。按合同法原理，承诺不得改变邀约内容否则即构成新的邀约，《招标投标法》也没有规定招投标过程中的搓商机制，邀约一旦为承诺所确认即为合同的主要内容，所以中标的投标合同属当事意思表示一致的表现，具有法律效力，对合同双方均有约束力。实务中，如何处理好“响应”之规定很有学问，如果一味的照抄招标文件，那么投标方的意思不能得以完整表示，在双方签订正式施工合同时投标方往往处于被动地位，合同条款难以达到公平合理。笔者的看法是，在投标时，对于不完全同意的招标文件条款要留有余地，在响应招标文件的同时，以一定说明性文字阐述本方保留意见，这样即达到“响应”的要求，又为签署正式合同时留有洽谈余地。

三、中标通知书。中标通知书即《合同法》所规定的“承诺”，领取中标通知书的施工企业即为招标单位选定的中标单位，中标通知书内容简单，其内容在招投标文件和双方正式合同中均有体现，其形式意义大于实质意义。

四、正式合同。建筑工程施工合同如果不是属于工程建设项目必须招标范围和规模标准的（参见国家发展计划委员会第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》），建设单位与具有相应资质的建筑施工企业直接签订建设施工合同即可。必须招标的工程项目，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。正式合同一般有有关行政主管部门颁发的范本可用，现在通用的范本有99版的《建设工程施工合同》和07版的施工招标标准文件。合同一般分为三个部分：协议书、通用条款、专用条款。合同双方协议的内容主要处于专用条款部分，签订该部分应注意的问题主要有两个：一是合同条款必须符合法律法规的强制性规定，如不能约定主体结构部分可以分包、甲方指定材料供应商等，否则会导致合同部分无效；二是不得订立违背中标文件实质性内容的其它条款（何为合同实质性内容，法律无明确规定，最可参照的法律条款是《合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”）。现实中，很多建设单位在签订正式施工合同时，为了体现单方意志，往往对合同条款进行大量的修改，这种情形往往在合同履行过程中双方发生争议时，导致无合法有效的合同条款来规范，不利于双方争议的解决。正式合同不采用国家有关部门颁布的范本也可以，我国没有强制性的规定。

五、备案合同。按建设行政主管部门的要求，建设工程施工合同实行备案制，备案合同应当与双方实际履行合同一致，但现实中也多有不一致的情况发生，其原因大多是建设单位出于少交规费的想法降低合同总价，或为了顺利通过有关审批而故意简化合同。对于实际履行合同与备案合同的法律效力问题很有争议，处理该类问题应注意几点：一是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，根据该规定，合同双方就结算问题发生争议时，以备案合同为解决纠纷的合法依据；二是即使备案合同也应与中标合同的实质性内容一致，否则仍为无效合同（或相关合同条款为无效合同条款）；三是如果是合同某一方出于自身利益要求签订虚假备案合同，另一方应要求对方出具书面承诺，承担可能发生的不利后果，这也是出于防范风险考虑的不是办法的办法了。

六、补充协议。很多人可能认为，补充协议应是主合同签订之后签订的补充条款性质的协议，其实不然，在建筑施工领域，大多补充协议是主合同签订之前而且是在招投标之前就签订的协议，这也是建筑市场无序竞争的一个主要表现。相当多的建设单位为了确保中标单位为自己意向单位，掌控合同签订过程中的主动权，往往在正式招投标前与意向的投标单位（该单位往往是最终的中标单位，其操作程序八仙过海，各有高招）签订所谓的补充协议就合同的主要事项进行约定。就其本身而言，肯定是违反招标投标法的强制性规定而无法律效力的，但实际上为合同双方实际履行。俗话说“民不举，官不究”，只要合同双方不因此发生纠纷导致诉讼或为行政主管部门处罚，这些无效合同的实际履行比例并不小于合法的中标合同。也有办法让这类无效合同有效化，那就在招标程序时（或之后），将补充协议的内容写入招投标文件及正式合同中，这样合同双方在履行合同过程中就踏实得多。

对于真正的合同双方签订的补充协议的合同效力如何认识？如果该补充协议没有改变中标合同的实质性条款，其法律效力是没有异议的。如该补充协议改变了中标合同的实质性条款，其法律效力如何？现实生活及司法实践中均有不同理解，作为合同的当事人，在现实情况下如何减少相应风险，笔者的建议是将该类补充协议和中标合同一样进行备案，当发生其法律效力争议时，更有利于纠纷的解决。

补充协议的问题（更多的表述为“阴阳合同”问题）是目前建筑施工合同领域的一个热点问题，有兴趣的朋友可关注笔者稍后的相关专题文章。

七、联营合同。建筑工程联营合同的法律依据主要在《建筑法》，《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”可见，联营的基本要求是联营双方都满足工程资质要求。只是该法条表述不尽准确，如某个项目时同对施工单位在房屋建筑工程施工及钢结构工程施工方面有不同的资质要求，那么联营的企业只要分别满足相应资质即可联营，而不是法条所表述的“按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。联营工程合同的一个重要的外在表现形式是，该联营是投标时形成的，而不是中标后形成的。

名为联营的一种常见的无效法律行为是挂靠，严格说“挂靠”不是一个法律术语，《建筑法》第二十六条有相关规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，那些不满足资质要求的施工企业或个人用其他建筑施工企业的名义承揽工程之情形即为我们通常说的挂靠。挂靠兴于90年代，之后愈演愈烈、不断发展并屡禁不止，由于该现象有深厚的社会腐败之温床，虽施工企业痛而恨之，又不得不接而受之，这也是一个非常值得研讨之现象。相当多的施工企业因挂靠而陷入无法承受之风险，甚至破产倒闭。

目前，挂靠之说法由于其明显的违法性而少为人提及，施工企业也在这个问题上为规避法律风险而想了不少办法，其一个演变形式是目前的另一种通俗提法----“合作”，即个人敲定工程项目后，由于其资质上的缺陷而挂靠于施工企业，但其不直接出面管理，由施工企业组成项目部，对合同履行过程的工期、质量、安全等过程按施工企业的制度进行管理，而该个人负责工程项目资金投入及与建设单位的沟通经营等事宜，由于现在施工企业普遍实行了项目承包责任制，工程项目的利润处理不是问题。从外在表现形式上分析，这样的操作具有合法性而为施工企业广泛采用。但毕竟是规避法律强制性规定的做法，对施工企业仍有相当大的风险，如何规避风险，各施工企业各有各的做法，目前该问题也是施工企业风险防范工作中的一个重要课题。

八、分包合同。对于分包合同，《建筑法》是这样规定的：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”可见，合法的分包合同的基本要求有两点：一是建设单位的认可（总承包合同中的约定也是建设单位的认可）；二是建筑工程的非主体的分部分项工程才能分包。

相对于合法分包而言就是违法分包，违法分包主要表现形式有：一是肢解分包，承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；二是再分包，分包单位将承接到的分包工程以分包的名义再分包给下一家，这也是违反法律规定的行为；三是施工单位没有得到建设单位的认可擅自分包，这里有一个例外，就是劳务分包合同的可以不需建设单位的认可，这是我国建筑劳务市场的发展初始阶段的特殊性决定的（司法解释有相关规定）。

九、转包合同。转包合同是法律明令禁止的，所以说到不合法的分包合同我们常称之为“违法分包”，而对转包合同我们称这为“非法转包”，分包有合法的情形而转包是不可能合法的。《建筑法》规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。由于转包合同的明令禁止性，所以现实中转包合同大都名为分包合同，但从其内容分析掩盖不了其转包性质，主要判断标准是：是否将主体结构承包给他人。

现在有一个现象值得思考，部分社会品誉不错的、实力也很强的施工企业，出于自身规模扩张的需要，与具有一定资质、一定管理能力的施工企业横向联合，将自己承接的工程交给合作企业实际施工。联合双方都具备资质要求，是基于各自不同经营特点的强强联合，也符合建筑施工企业发展的国际潮流，但对照我国现行法律法规，是典型的转包合同。这种形式有否有发展前景，是相关施工企业非常关注的一个立法方面的问题。

广义上的建设工程施工合同有很多，换一个说法，能够成建设工程施工合同组成部分的文件的载体很多，如材料采购合同、合同履行过程中形成的会议纪要、施工标准规范等，在此不一一论及，有意者可与笔者联系，共同探讨