浅谈投资担保公司实务及法律风险控制

一、担保行业现状

　　随着市场经济发展，中小企业在国民经济中的地位日益重要，但因其信用水平低，在发展中存在着融资难的问题，在此背景下，中国专业信用担保机构应运而生。从1993年至今，在政府的推动和引导下，以政策性担保机构为主导，以商业性、互助性担保机构为补充的中小企业信用担保体系迅速发展。根据相关数据，截至2010年底，中国中小企业信用担保机构已近万家，同比增长30.6%，共筹集担保资金3389亿元，当年为37万户中小企业提供担保贷款额达10796亿元，突破万亿元大关，占全国中小企业贷款余额的7.5%。担保机构当年实现收入180亿元，纳税16.4亿元，实现利润44.5亿元。

　　（一）担保公司商业模式

　　信用担保公司是以中小企业信用评估为基础，承担银行信贷调查与保证的企业，但也是高风险的行业。担保公司的主营业务主要包括：

　　（1）担保业务；

　　（2）投资担保（风险投资）业务；

　　（3）担保配套服务；

　　（4）财务顾问（投资银行）业务。

　　担保公司获利方式主要是通过以担保业务、投资担保业务为基本的收入来源，以担保配套服务和财务顾问业务为短期利润的充，通过开展资产管理和投资担保业务培育长期利润增涨点。具体模式如下：

　　（1）担保业务收取一定比例的金融机构利息的服务费。同时，公司要求被担保企业和企业负责人个人提供足额的反担保资产，以规避担保风险；

　　  (2）投资担保业务为公司提供低风险高获利的利润增长点；　

　　（3）资产管理可有效提高公司净资产的回报率，是主营业务收入的重要补充；

　　（4）财务顾问服务拓展了担保业务的服务范围，保证担保项目的资信质量，增加了担保业务的附加价值，是对担保业务的垂直整合；

　　（5）反担保资产的处置及资产证券化业务是公司化解担保风险的重要手段，公司反担保资产和银行抵押资产的有效处置，也是公司今后潜在的赢利增长点;

　　（6）与其他机构的合作带来的创新商业机会所产生的利润。

　　（二）担保公司目前业务中存在的不规范运作及法律风险

　　今年银监会融资性担保工作部指出，中国担保业“异化”现象比较严重。同时该部门表示，当前的工作重点在于规范整顿，明年完成整顿后将加大政策扶持力度。“异化”现象主要是担保公司名不副实，挂着担保公司的牌子却不做担保业务；同时，许多担保公司热衷于高风险投资、高息借贷甚至非法集资。担保机构多数规模小，担保能力弱。部分担保机构经营不规范，信用度不高，一级风险管理体系建设薄弱，不能适应市场发展需要。

　　担保公司在开展业务中存在的担保风险主要是担保主体损失的可能性，这种可能性分为系统风险和随机性风险两类。系统风险是由整个社会的信用环境，法律环境和政策环境的变化而产生的风险，这种风险靠担保机构自身的力量是无法解决的。而随机性风险是担保机构和担保业务自身的风险，通过风险管理可以有效地防范和化解这种风险，减少不必要的风险损失。对担保公司来说，最常见的随机性风险是企业的信用风险，也称代偿风险，是指由于债务人无力或不愿意偿还而造成担保机构损失的风险。

　　二、关于担保行业的法律、法规及规章及角色定位

　　国家经贸委于2000年8月颁布的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，加快了信用担保体系的建立。财政部也颁布了《中小企业信用担保机构风险管理暂行办法》。《中华人民共和国担保法》、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中小企业促进法》以及《中华人民共和国物权法》的出台，为担保行业和开展担保业务提供了法律制度上的保障，为我国的信用担保市场的健康发展奠定了坚实的基础。为促使投资担保行业发展，2009年2月3日国务院办公厅下发了《进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》，根据此通知，2011年3月8日，由银监会牵头，中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局共七部委共同制定了《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称办法）。该办法明确规定：融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。该办法的出台，预示着投资担保公司有了存在的法律依据（虽然它在层级上仅是行政规章），同时也将投资担保公司定位于了准金融机构。按照办法的规定，成立投资担保公司，必须首先取得省级工商部门颁发的经营许可证。

　　三、关于担保行业风险防范的法律思考

　　就担保公司存在的风险必须采取措施积极主动避免，如何主动防范此类风险，如何帮助信用担保企业防范与化解法律风险？本人认为，完善的风险评价体系和行之有效的反担保措施是最重要的，具体措施如下：

　 （一）建立反担保

　　对于借款人申请担保公司提供担保的，担保公司都应要求借款人提供反担保，根据《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”反担保是指依照保证人与债务人事先的约定，如果债务人不履行债务时，保证人可以不经过诉讼或仲裁程序，直接从债务人事先提供的反担保措施中获得履行或得到经济上的补偿，从而把信用风险的一部分转给债务人，降低担保机构的风险系数。担保公司对于获得批准担保的企业可以根据企业和项目的实际情况采用一种或几种保证措施。反担保一般采用以下四种形式：

　　1、以保证金形式提供反担保。保证金是指在委托保证合同生效后交给保证人，用于债务人的借款债务支付的资金。当债务人不履行主合同时，保证人无须征得债务人的同意即可直接将保证金划拨给债权人。保证金的多少一般由保证人与债务人协商确定，并在委托保证合同中确定。

　　2、以质押形式提供反担保。企业以属于自己的动产或有价证券申请质押时，担保公司作为质物占管的质权人，负有保管质物的责任和义务，因此，选择质物时，应严格遵循值高、体积小、易于保管的原则。由于我国金融系统信息共享程度极低，质权经常受到许多不确定因素威胁，故质押过程中登记、保险、公证等措施具有重要意义。当企业的质押审查获通过时，担保公司出具“信用保证书”，企业凭此向金融机构融资。

　　3、以保证形式提供反担保。保证反担保又称信用反担保，是指债务人向担保人提供

　　第三人作为其信用保证人，当债务人不履行债务时，按照反担保合同的约定，由该第三方作为保证人履行债务或者承担连带责任。从而把债务人到时可能不履行债务的信用风险分散出去，降低担保机构的信用风险。

　　4、以抵押形式提供反担保。抵押人将自己享有完整所有权的财产抵押给担保公司，作为自己到期不能履行的保证。法律规定抵押应当办理相应手续的，应当办理，否则不能对抗第三人。

　　（二）规定合理的风险控制指标，主要包括：

　　1、控制资金放大倍数。担保资金的放大倍数一般是指担保总额与担保资产总额的比例。由于担保公司的资产仅是起担保作用，而不发生实际的资金流出，因此其一定的资产可以承担比自身资本数额更大的担保。担保机构的资金放大倍数是与担保风险成正比的，比例越大，可能产生的风险也就越大，同时收益也越多。把担保公司的资金放大比例控制在一个合理、恰当的比例上，是担保公司防范风险的必要措施。代偿率是担保机构在一定期间内发生的代为清偿总额与该期间内在保债务余额之比。代偿率反映了担保公司承担的风险程度，代偿率越高，则在保债务发生损失的可能性就越大，反之就越小。虽然代偿的发生不完全决定于担保机构自身，但担保机构事先确定合理的代偿率，有利于风险的防范。一般代偿率控制在35%为宜。担保公司在实施担保业务操作中，当代偿率超过控制比例时，就应采取措施，慎重处理。

　　2、控制担保费率。担保机构在开展担保业务时，收取一定数额的担保费是世界各国的通行做法。担保费率的高低直接关系到担保机构的收入，是担保机构收入的主要来源。担保费比例定得过低，就会影响到自身的生存和发展，担保机构的担保费比例定得过高，又势必增加中小企业的贷款负担，影响担保业的发展。因此，担保公司应当根据情况确定一个比较合适的担保费率。

　　(三）担保公司应当灵活的对各种反担保资源进行组合、搭配，最大限度的保证代偿后向被担保企业及反担保人追偿的能力和权益。

　　众所周知，担保公司在接受被担保企业的反担保时往往受到不公正待遇，反担保的政策环境比较恶劣，可以抵押给银行的不一定能够抵押给担保公司，例如土地使用权、在建工程等，可以说担保公司是在夹缝中生存。在一般情况下，担保公司所采用的反担保措施都呈现出内容单一、变现能力弱以及可供执行的力度不够等特点，加大了担保公司风险控制的难度。

　　一家成熟的担保公司，应当逐步降低个人信用保证在反担保中的比重，要进一步要求反担保人提供翔实的、可控的、可变现的实物资产，不能为赚取小额“利润”连成本也无法挽回。担保公司要具备对被担保企业的反担保资源进行组合搭配的创新能力，要通过对各种反担保措施的组合利用，牢牢的控制住被担保企业的还款来源。比如说被担保企业的仓单、存单、在其他公司的投资收益权以及反担保人拥有的股权都可以作为权利进行质押，担保公司为被担保企业代偿贷款后可就此优先受偿。总之，担保公司要采取比银行更灵活、更变通的反担保手段，保证自己的追偿效果。

　　（四）担保公司应采取有效的追偿手段损失已经发生，不管之前的风险评估存在何种纰漏，现在的首要目标应该是如何迅速有效地止损，立即启动追偿程序。进入追偿程序后不用急着立即向法院提起诉讼，而应该对被担保公司、提供反担保的个人或公司的资产进行详细的调查，找到一个诉讼成本和收益的平衡点，如果确实有可供执行的动产、不动产，可立即向法院申请财产保全；如果面临的是一家“空壳”公司，反担保人不见踪影或是名下根本没有可供执行的财产，那就需要委托专人进行更深层次的调查。比如，（1）可以调查被担保公司股东是否有虚假出资、瑕疵出资、抽逃出资的行为，如果存在，担保公司可以要求股东个人对公司债务承担连带责任，也就是“揭开公司面纱”；（2）被担保公司注册时是否是在中介公司的参与下共同完成的“空壳”化注册，如果是，可以要求中介公司在被担保公司注册资金范围，对被担保公司债务承担责任；（3）可以调查提供反担保的个人是否有无偿或低价转让个人动产、不动产、股权、债权的行为，如是，担保公司可以行使撤销权；（4）如果反担保人有应收未收债权，担保公司还可以行使代位权；（5）可以调查提供反担保的个人或被担保公司是否有未收回的债权、收益等等。

　　四、担保公司业务中律师的法律实务

　　担保公司为中小企业向银行等金融机构贷款提供保证担保，其业务开展的流程是：①由债务人提供担保申请；②进行资信评估与担保审核；③在债权人与债务人签订合同时，由担保公司与债权人签订保证合同；需要时，担保公司与债务人签订反担保合同；④按约定支付担保费；⑤主合同履行不能，由担保公司按约定代偿；⑥担保公司实施追偿。

　　在担保公司业务开展过程中，律师事务所可以介入的法律实务体现在：

　　①针对具体业务的需要制定合同，包括：担保合同、委托担保合同、反担保合同、质押和抵押合同以及相关的协议书和法律文件;

　　②制定业务操作流程表和相关的规章制度;

　　③审查反担保措施的足值性、合法性以及有效性;

　　④参与业务谈判;

　　⑤针对不同业务设计不同的反担保（组合）措施;

　　⑥追偿案件的代理;

    　⑦向担保公司业务人员讲授业务和法律知识，并指导业务实践。

　　我国的担保公司从产生就具有“政策性”，国家也出台许多政策对担保企业给予支持，但就目前来看，担保公司承担了太多的风险。担保公司需要的不仅仅是自身懂得如何去避免和化解风险，更需要的是良好的外部生存和发展环境，同时，担保公司本身也要建立起严格的风险防范机制和内部公司约束与管理机制，自身要不断的壮大。担保必须建立起一支高素质的专业队伍，在这个队伍里，要有懂经济的、懂金融的、懂法律的专业人士；同时，还要建立起一套有效运行的法人治理结构，健全各项规章制度，在明确的责权利制度下，才能真正把控住风险。