论我国律师民事证据取证制度的立法完善

    [内容摘要]在民事诉讼与非诉讼中，民事证据的取得对于律师代理成功具有决定意义。我国律师民事证据调查取证制度虽然有法律的明确规定，但规定不详，也没有建立起有效的调查取证保障机制，导致我国律师在进行民事诉讼代理及提供非诉讼法律服务过程中作用无法得到充分体现。完善我国律师调查取证制度既要有法律的明确授权，更要有健全的权利保障机制，同时建立起对律师行使调查取证权的监督和制约机制也不可或缺。

    关键词：律师 调查取证 立法完善
     2007年10月28日颁布的《中华人民共和国律师法》(以下简称新《律师法》)在2008年6月1日实施执行，新《律师法》的制定和实施是我国法治建设取得的重要成果，它部分修改了律师执业的权利，使得律师执业权利的保障比原来有了改善。其中，对律师的调查取证权利也有概述，但由于立法上的简略，造成了律师执业过程中遇到大量困境而无法获得救济，现行律师取证制度的立法缺陷显而易见。

一、现行律师民事证据取证制度中的立法缺陷

（一）《民事诉讼法》与《律师法》对律师取证的规定存在冲突。

新《律师法》第35条规定 “受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”现有的法律规定比以前有所发展，因为1996年《律师法》和2001年《律师法》均规定“律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况”。但是，现实施的《民事诉讼法》并没有修改，该法第50条规定：“当事人有权委托代理人提出回避申请，收集、提供证据……，当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。”第61条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”根据法律条文之规定，《民诉法》和《律师法》都规定了律师调查权除自行调查权外，还有申请调查权。对于律师的取证权，新《律师法》改变了须经同意方能取证的用语，改为可以直接向被调查单位或者个人进行取证。但在《民诉法》未对律师取证权进行修改情形下，两部法律存在着实施冲突，《民诉法》是上位法，《律师法》在实施过程中必须服从上位法，这样《律师法》的规定成了空文。律师取证权仍无法完全得以实现，主要依靠申请调查取证，申请调查取证需要经过法官同意，但“一个人的某项权利若要经过他人的同意才能实现，不难想象，这项权利实现的机率究竟会有多大”。众所周知，实践中只有律师与法官沟通协商机制无障碍时，法官才会选择性依职权调查，而且仅限于律师的申请范围。如此，律师的申请调查权和自行调查权都因法律冲突而在实践中无法得到真正的完整实施。

（二）法律明文规定了权利，但内容和程序欠缺。

无论是《民诉法》及其配套法规，还是《律师法》都规定了律师的调查取证权和申请调查权，但法律中未设具体的内容范围，因为实际执业过程中，案件的材料属性不是由律师说了算，而是由掌握案卷材料的单位或者个人给材料定性。如果单位或者个人认为案卷材料中的部分材料不应予以查阅、复印、摘抄，律师的调查取证权利在未被剥夺的情况下，仍无法得以完全实现。

实践中，法律赋予律师有权调查的单位往往会认同律师的调查取证手续，但是，不同的单位却总能在此基础上增加额外的文件手续，比如，婚姻登记机关要求律师提供立案证明；工商行政管理机关要求律师提供法院委托调查函等等。而现有法律规定的律师调查取证权并没有配套的调查范围、调查内容、程序上的明确规定，导致律师的权利受阻。

（三）未赋予律师对证人取证的合法正当性。

《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”依此规定，证人非因法定情形就必须出庭作证，而实践中“应当出庭的证人出庭率依然处于较低的水平”。上述的规定，仅规定的是律师的申请权，即申请证人出庭，不能直接对证人取证形成笔录，并提交给法庭作为合法正当性的证据。

笔者以为，在调查取证过程中，律师对证人进行取证是重要的证据来源方式。无论是现行的民诉法及其配套解释法规，还是新的《律师法》都没有赋予律师直接对证人取证权利的合法正当性，仅是给予了申请证人出庭或者申请权力机关调查取证的权利。为了案件需要，律师可以对自己提供的证人取证形成证人证言，但证人必须出庭作证，否则，证人证言不能作为证据使用。还有，律师无法对知晓案件情况而与案件相对人有利害关系的证人进行取证。故，笔者认为律师无直接的、合法正当性的取证权。况且，我国现有的证人制度缺乏对证人的保护、激励机制，又缺乏对证人拒绝作证的制裁措施。证人原本就缺乏作证动力，而法律又赋予被调查对象有拒绝向律师作证的权利，把律师调查取证权的实现寄希望于被调查对象的同意，特别是要申请法院同意才能调查取证，这实际上等于取消了律师的调查取证权。

（四）律师的调查取证权利缺少救济保障机制。

虽然法律规定了律师有调查取证的权利，但没有相关的程序与制度来救济，正所谓“无救济即无权利”，那么，立法上的不足显露无疑。作为一种法律权利，应具有可行性，并有相应的制度保障，否则就是“纸上的权利，不是真正的权利。”新修改的《律师法》在律师权利扩展方面迈开了重要的一步，但是仍然没有关于律师调查取证受到侵害后如何进行救济的规定。从司法解释和司法机关的内部规定来看，也没有明确对律师取证权利的保障。“没有明确权利的实现和救济途径，当事人收集证据的权利就被虚化了”。

以美、英为代表的英美法系和以德、法为代表的大陆法系各国均赋予了律师的自行调查取证权，都重视对律师取证权利的强力保障，都规定了第三者提供证据的义务，并规定了违规罚则，包括负担因此产生的费用，处以罚款，甚至对相关负责人处以拘留等。这恰恰是我国法律保障律师调查取证权方面所欠缺的。

二、对律师调查取证制度的立法完善

（一）修改民诉法及司法解释、配套法规，赋予律师真正的调查权力。

虽然《民事诉讼法》及其配套法规赋予了律师的调查取证权，但是没有具体的程序规定，更没有保障措施。为此，建议修改现行的《民事诉讼法》及配套解释、法规，具体规定律师对于哪些单位或者个人有权进行调查，且被调查对象有义务配合。比如，可以将现行《民事诉讼法》第61条修改为“当事人委托的律师有权调查收集证据，可以查阅与委托事项有关的所有材料，被调查单位或者个人必须配合，不得无理拒绝”；

《律师法》作为律师的基本法，也要对律师的调查取证权作全面完整的规定。在修改该法时，立法者要对律师的调查取证范围、被调查单位予以明确，比如“委托的律师凭律师证、委托书、介绍信有权对工商机关、税务机关、房屋管理机关登记的信息进行调查取证”；“委托的律师凭律师证可以向利害关系方证人调查取证，证人应予以配合”；“委托的律师可以凭律师证和委托书查阅与案件有关的所有材料，材料持有者不得拒绝”等等。同时，国家最高立法机构应就《律师法》的贯彻实施，责成司法部、公安部、检察院、法院等相关部门出台专门的配套措施，使《律师法》中规定的律师调查权在执业中得到相关部门的认可与配合，真正实现律师的调查权力。

（二）取消律师调查取证限制，建立证人出庭作证制度。

在国家有关部门的规章之中，如民政部关于查询婚姻档案规定中就明确规定律师查询需要法院的立案证明等等。这些部门规章事实上排除了律师在非诉讼事务和诉讼之前的调查权。律师的非诉讼事务涉及到资信调查、财产状况调查、主体资格的调查等等，律师在对纠纷处理之前需要认真的调查了解，如果律师对事实真相不清，对相关资料无法调查获得，都会大大影响律师作用的发挥、纠纷的及时正确处置、合法权益的有效保护。

因此，需要取消对律师调查取证的限制。如要求律师在调查取证时要征得调查对象的同意应该取消，只有在涉及国家秘密或可能给被调查方、证人人身安全带来威胁等特殊情况下才能限制律师的取证权；其次，允许律师调查取证的时间应提前到诉前阶段。诉前调查是调查取证的关键时刻，证据的收集、提取主要都在起诉前，由于一旦起诉到法院，被告方就有防备心理，诉后再调查取证获得事实真相就比较难了。因此，将律师调查取证的时间提到诉前甚为必要；第三，对一些特殊对象的调查取证应予以支持。如对国家行政机构、事业单位及其工作人员的调查取证，实践中要得到有关部门的配合难度很大，这需要法律予以相应的支持。如对于确实需要调查取证的，可以由法院审查批准后，由法官陪同前往，或者由法院签发调查令，以增加律师调查取证的权威性，从而保证律师确实能够取得相关证据。

出庭作证是每个符合证人资格的公民的法定义务，如果有关证人拒不出庭就应承担相应的法律后果，以其妨害民事诉讼为由对其采取民事诉讼强制措施，改现行的通知书方式为传票传唤方式。当事人向法院提出申请，由法院对其进行传唤。如果有关证人仍然拒绝出庭，可对其采取更严厉的强制措施。这种做法在国外并不鲜见。如果情况特殊，可以由法官出具委托令，由律师和第三中立者对证人进行调查取证，并赋予记录的合法正当性。这样就可以保障律师能完全获得与案件事实相关的证据，保证凡需要出庭作证的证人都能出庭。

(三)完善律师调查取证程序制度。

实践中，在律师调查取证时，许多单位规定要单位负责人签字或点头同意，如果单位负责人不在，往往就是白跑一趟；有的要法院的立案手续才可以查询，有的要当地司法行政机关在律师的介绍信上签字盖章之后才准许查询；有的需要当事人的委托书而有的不要，有的要求将律师所持的一切手续(律师执业证、律师身份证、当事人委托书等)都要复印一份留底；有的可以给律师复印、摘抄而有的则不给予，只可以查询阅读，如要负责人或者经办人签字或者单位盖章则更难等等，不一而足。因而，完善律师调查取证制度在程序和步骤上可以从以下方面着手：

首先，在修改《民诉法》时，明确规定法官可以拒绝申请调查的情况，可以采取列举的方式将拒绝的情况列明，除此之外，法官不得拒绝律师的申请调查权，限制法官随意拒绝律师的申请。同时，在配套法律中，将申请调查的程序或者步骤予以规定，比方说，被调查单位在涉及到国家秘密情况下可以拒绝，其他不得拒绝律师的调查取证；对于能够公开的信息，国家机构的各个部门应共同出台规定，律师持有委托书、律师证、介绍信可以调取与委托事项有关的材料，等等。

其次，要对律师调查取证给予平等待遇。从我国诉讼制度的设置来看，我国民事诉讼法律对于律师调查取证或申请调查取证的问题有些规定，但却没有程序设计和救济制度，这是不公平的。“当事人取证权实际上还是一种游离于诉讼程序之外的抽象性权利。这种权利是缺乏程序保障的，而缺乏程序保障的权利实际上己经异化为权利的反面，即非权利了。”

（四）妨害律师行使调查取证权的救济制度

从目前的法律法规来看，尚没有对律师调查取证权利遭到侵害时的救济措施的规定。只有权利的规定，却无权利的救济途径，这种权利的行使效果和作用必然是有限的。对于律师调查取证权的救济手段，可以从以下几个方面予以完善：

首先，完善律师申请法院签发调查令。最高人民法院可以与其他部委联合出台规定，对于哪些内容律师可申请调查令、申请的程序等等作出具体的规定。同时，可以借鉴美国的司法制度，建立律师与法官联合委员会，针对律师与法官有关调查令签发与否的争议进行处理，以少数服从多数的原则决定争议的处理结果。这既是律师调查取证权的救济方式，也是律师调查取证权的延伸，当然目前尚找不出相应的法律依据，但法院可以在司法实践中开拓创新。

其次，在修改《民诉法》时规定国家行政机关拒绝律师正当行使调查取证权时，律师可提起行政诉讼。律师的调查取证权利是公民权利的延伸，行政机关有职责、有义务履行其职责，如果不履行此义务，则属于行政不作为行为，具有可诉性。如果律师有了这种权利，敢于行使此种权利，相信律师的调查取证权利的行使会更顺畅、更有效。

三、结语

律师调查取证难，极大地影响了律师业务的正常开展及司法的公平与公正，其重要性必须正视。任何权利的争取都需要付出巨大的努力，经历艰辛的历程，律师调查取证权完善亦是如此，需要深入的分析研究，需要观念的更新，需要科学的制度设计和完善，更需要律师同行的鼓与呼。律师的调查取证权利关系到中国律师的前途、未来和希望，为此加强律师的调查取证权势在必行。