在商品房质量不符合约定、双重买卖、面积不符合约定、产权证和房屋迟延交付等情形下，违约方须承担违约责任，该违约责任的形式包括继续履行、补救措施、定金、违约金、和损害赔偿。下面重点论述补救措施中的退房问题、定金问题、违约金问题和损害赔偿问题。

??（一）退房

??退房是一种较为严厉的惩罚开发商违约行为的手段。从目前法律环境来讲，可退房条件主要包括法定条件与约定条件两种。法定条件主要包括《民法通则》、《合同法》、《商品房销售管理办法》及《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于退房的法律规定。约定条件主要是指购房者与开发商在《商品房买卖合同》中约定可以退房的条件，通常约定的退房情形包括套型与设计图纸不一致、房地产商擅自变更规划和设计等。这里着重介绍法定违约退房情形：

??1．逾期交房超过一定期限。开发商逾期交房超过一定期限，购房者有权要求解除合同、予以退房，并要求返还楼价款及利息，赔偿损失。当然购房者也可以不解除合同，只追究开发商的违约责任，对此购房者有选择权。如果开发商逾期交房没有超过合同规定的期限，购房者则不能退房，只能请求开发商承担违约责任。

?? 2．房屋质量不符合合同约定标准，不能修复或经修复仍不能达到约定的质量标准，购房者有权退房。房屋质量不符合合同约定的标准，主要表现是室内装修不符合约定的材质、规格、布局、结构等，若经修复能够符合约定，购房者不能退房；如不能修复，或经修复仍不能符合规定，则购房者有权解除合同，予以退房，并要求返还楼价款及利息，并要求开发商赔偿其他损失。有的合同中没有约定房屋质量的具体标准，是否符合居住、使用条件就成为认定原则。若该房屋不符合居住、使用的条件，开发商即构成根本违约，购房者有权退房，并追究开发商的违约责任。

?? 3．由于开发商的过错，购房者不能依约取得房屋所有权证书。无论是预售还是现房交易，若由于开发商方面的原因，使购房者不能依法取得房屋所有权证书，则开发商构成根本违约，买受人有权要求退房。

??（二）定金

??我国《担保法》将定金视为与保证、抵押、质押、留置等并列的担保方式之一，并设专章对其作了规定。但有限的条款并不能解决日常生活中围绕定金发生的许多问题，因此需要对其进行比较深入的研究。

??1．定金的种类

??在担保法理论上，一般认为定金可分为五类：（1）成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；（2）证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；（3）违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；（4）解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；（5）立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国《担保法》所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。

?? 2．定金和订金的区别

??在商品房买卖的实践中，房地产开发商一般都会提供统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付一定数额的认购订金（为了规避《担保法》定金罚则的责任刻意将定金书写为订金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（但未约定如果出卖人在一定期限内不与买受人签订房屋买卖合同的，将双倍返还）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，到了签订正式的房屋买卖合同时，由于种种原因买受人无法与出卖人达成一致意见，从而无法签订合同。此时因认购书中订金条款的约定，买受人很难收回订金，这就极大损害了买受人的合法权益。

?? 订金或定金的性质是不同的。对于订金，目前我国的法学理论中并未很多论述，在实践中，某些地方法规或规章中有所规定，如《广东省商品房预售管理条例》和《广州市商品房预售管理实施办法》。从这两个地方性法律文件看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务；而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。笔者认为，在没有明确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点，理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。由于我国《担保法》及其司法解释定金罚则的规定，定金条款更有利于保护商品房买受人的利益，因此笔者建议，相关主管部门出台规章，要求商品房认购书一律用“定金”字样，取缔“订金”条款。

??3．商品房买卖中定金的性质

??前文提到，我国《担保法》中的定金兼有违约定金和证约定金的性质和作用。但在商品房买卖实践中，买受人支付定金的目的是保证自己和卖房者订立商品房买卖合同，从这一作用看，该定金应属立约定金。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条又规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。可见，最高人法院的司法解释对立约定金予以了相应保护。

??但是，笔者认为上述司法解释在司法实践中可操作性并不强。第一个司法解释中“拒绝订立合同”的措辞模糊不清，比如双方当事人真心实意磋商以订立合同，但就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，以至于无法达成一致意见，此时合同未能订立的责任就不能简单归结于某一方“拒绝订立合同”。第二个司法解释“因当事人一方原因”的措辞就更加难以把握。

??笔者认为，上述司法解释对定金规则应当加以明细化，特别是要规定定金退还的条件或情形。其次，人民法院在审理此类案件时，应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析，在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人，从而判决不予退还定金，最终损害买受人的合法权益。

??（三）违约金

??根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

??（四）损害赔偿

??传统民法理论认为，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害结果未曾发生者然”。 由于商品房买卖合同一方的原因给对方造成损失，应根据实际损失额给予赔偿，这是一般意义上的补偿性赔偿，以弥补所受损失为目的。除此之外，最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在商品房买卖领域引入了惩罚性赔偿，即指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。其除了补偿的功能，还有制裁和遏制的功能。该惩罚性赔偿规则来源于《消费者权益保护法》而又不同于《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者购买商品价款的双倍予以赔偿。上述《解释》引入该规则后，是否就意味着商品房买受人就可以享受与普通商品购买者同样的权利呢？其实不然。

??《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对出卖人严重违反诚实信用原则，损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，具体情形包括：第一，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；第二，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人； 第三，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；第四，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；第五，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。此五种情形导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。值得注意的是，只有买方最终无法取得房屋的，才适用惩罚性赔偿责任。此惩罚性赔偿规则不同于《消费者权益保护法》的地方体现在以下几个方面：

??1．《解释》中的惩罚性赔偿规则适用于违约行为和欺诈行为，而《消法》中的惩罚性赔偿规则只适用于欺诈行为。同时两处“欺诈”的范围也有所不同。《解释》中的“欺诈”仅限于隐瞒真相，《消法》中的“欺诈”包括隐瞒真相和捏造事实。

??2．《解释》和《消法》关于赔偿的标准不同。《解释》规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，而《消法》规定“应当按照消费者购买商品价款的双倍予以赔偿”。显而易见，两者对于承担赔偿责任一方的要求不同。对于商品房的买受人来说，可以请求惩罚性赔偿，但不必然获得法院的支持，即使获得法院支持，具体数额也不确定。而对于普通商品的买受人来说，获得确定的惩罚性赔偿的几率大得多。

??因此，必须认清商品房买卖惩罚性规则的适用范围，同时充分考虑适用此规则的成本和收益，以实现权利救济过程中效益的最大化。