代  理  词

——云南大韬律师事务所  朱素明 律师

审判长：

云南大韬律师事务所接受云南省第三人民医院的委托，指派我作为其与廖某等人医疗事故损害赔偿一案委托人的诉讼代理人，现针对双方争议的焦点，就本案发表如下代理意见，供法庭参考：

代理人认为，被告的医疗过错行为，造成原告的亲属死亡，构成一级甲等医疗事故，被告应当依法承担一定的赔偿责任。  但是，原告的诉讼请求赔偿额大大超过法定标准，不应当得到全部支持。理由如下：

一、关于法律适用的问题

本案中，双方就赔偿项目和计算标准等问题存在较大争议，而这些争议的解决，关键在于对于相关法律的理解和适用。

（一）代理人认为，根据《民法通则》的规定，本案被告应当承担的是一般侵权责任，被告承担民事侵权责任需要满足和考虑以下条件：

1.      被告的违法行为；

2.      受害人的损害后果和损失；

3.      违法行为与损害后果之间的因果关系；

4.      被告的过错程度。

那么，根据上述要件进行分析，本案中，被告存在广义上的违法行为；虽然造成一定的损害后果，但不是原告所有的请求；被告的行为与损害后果之间存在一定的因果关系，被告的行为只是是造成损害后果的原因之一，而不是全部原因；被告在主观上有一定过失，但程度较轻。因而，被告应当承担一定的赔偿责任，但是只应当对原告的诉讼请求的一部分承担赔偿责任，而不是全部。

（二）本案应当优先适用《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）只能作为补充。理由如下：

首先，国务院作为最高行政机关，经宪法和法律的授权，享有专门事项立法权 [①]。行政法规的效力仅次于法律，位于地方性法规和规章之上，行政法规是国家行政机关执法的主要依据，也是人民法院审理民事案件和行政案件的依据 [②]。

《条例》于2002年4月颁布，2002年9月开始实施，是现行有效的行政法规。《条例》专门规定医疗事故处理问题的行政法规，是特别法，其效力仅次于《民法通则》等法律，应当作为解决医疗事故纠纷（包括本案）的首要依据。

最高人民法院是国家最高审判机关，不享有立法权，但是经法律授权可以针对法律适用问题作出司法解释。司法解释对全国各级法院审理案件具有规范和指导作用。但是，司法解释无权更改或者废止法律和行政法规，甚至规章。

《解释》是为了弥补民法通则等法律和《条例》等法规在人身损害赔偿方面规定的不足，属于补充性质的司法解释 [③]，对法律、法规的实际理解和适用作出进一步补充规定，那么，只有在《民法通则》等法律和《条例》等法规规定不明或者没有规定的方面，才能选择适用《解释》。

其次，对于行政法规包括《条例》的有效性，最高人民法院无权直接作出规定和处理 [④]，也无权通过司法解释代替行政法规包括《条例》的适用。

《解释》第36条第二款规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。” 可见，《解释》只是统一了由最高人民法院颁布的司法解释，而没有（当然也无权）对法律或者行政法规包括《条例》的有效性作出规定。

第三，关于最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（法〔2003〕20号，以下简称《通知》）的一点说明。

对于《通知》的合法性暂且不说了，单就其中的内容的理解谈谈看法：纵观《通知》内容，可以看出以下几点：

1.《通知》对于《条例》的有效性和重要意义是首先给予肯定的；

2.《通知》的出台和下发是有特指的，《通知》主要指向的是《条例》第49条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，而非指向《条例》关于医疗事故赔偿的规定；

3.《通知》第三条进一步明确：在人民法院审理医疗事故赔偿纠纷案件，确定医疗事故赔偿数额时，应当适用《条例》第49条、50条、51条和52条的规定。

这说明，《通知》尽管对《条例》中的个别条款的有效性提出质疑，从而对各级法院在审理个案时的法律适用作出指导和提示：《条例》第49条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定因为与上位法《民法通则》的规定冲突，在个案的审理中，人民法院可以选择上位法，而不适用《条例》第49条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。

但是，必须说明的是，《通知》并不是通过司法解释的形式废止或者限制了《条例》第49条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定的效力。

第四，《解释》是针对人身损害赔偿的一般性规定，是一般法性质；《条例》属于人身损害赔偿中的特别领域医疗事故赔偿的特殊规定，是特别法。那么，在医疗事故处理案件中，按照特别法优于一般法的原理，应当优先适用《条例》，补充适用《解释》，即《条例》已经作出明确具体规定的，按照《条例》处理，《条例》没有作出规定或者规定不明的，可以适用《解释》进行补充。

具体到本案，属于医疗事故赔偿纠纷，应当优先适用《条例》第49条、50条、51条和52条的规定，补充适用《解释》第19条、第27条等相关条款的规定，以弥补《条例》对医疗费、丧葬费赔偿项目规定的不明确。

二、法院应当依职权决定再次进行医疗事故技术鉴定

在庭审时，原被告双方均明确表示，对昆明医学会医鉴字（2003）第81号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论有异议，对其中的“医方负主要责任”的结论双方均不认可。那么，对于原被告双方均不认可的这份鉴定结论，已经明显无法再作为本案的审理和判决根据，人民法院应当依职权决定进行医疗事故司法鉴定 [⑤]。

三、关于赔偿比例和具体的赔偿项目及数额

（一）关于责任程度和赔偿比例

《条例》第49条明确规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：

    （一）医疗事故等级；

    （二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”

本案中，被告在医疗事故中不是完全责任，而是部分责任，即便是按照医疗事故技术鉴定书的结论，被告也只是主要责任 [⑥]，只能按照75％左右的比例承担责任。  如果再次鉴定，被告只是次要责任或者轻微责任的话，被告则只应当承担50％或者25％的责任。

 （二）具体的赔偿项目和数额

1.  原告诉讼请求中的死亡赔偿金一项不属于《条例》规定的赔偿项目，请求没有法律依据。

《条例》在第50条中明确的列举了医疗事故赔偿的所有项目，并且，值得注意的是，《条例》并没有使用诸如“其他”、“等”之类的概括词句，这说明，《条例》第50条已经列举了所有的项目，没有留下补充和扩大的空间，换句话说，医疗事故赔偿只能按照这些项目来进行赔偿，不允许增加或者减少。当然，这也意味着司法解释不能再增加或者减少赔偿项目，包括《解释》。

其中，没有死亡赔偿金的项目的规定，那么，原告提出死亡赔偿金的诉讼请求就是没有法律依据的。

同时，我们注意到，《条例》第50条第一款第（十一）项规定了精神损害抚慰金：“按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。”，结合当时相关立法和立法精神，这里的关于精神损害抚慰金的规定，对于造成患者死亡的，其实质就是死亡抚慰金，或者称死亡补偿费，或者称死亡赔偿金 [⑦]，含义都是一样的。这就是说，原告的诉讼请求中，死亡赔偿金一项实质应当为《条例》第50条第一款第（十一）项规定了精神损害抚慰金，而且计算方式明确，有明确限额：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年。

另外，关于死亡赔偿金，死亡补偿费，不论司法解释或者立法将其界定为先前的精神损失性质，还是现在的物质损失性质，都不影响其实质内容和赔偿的数额。

尽管《解释》在死亡赔偿金之外，还规定了可以根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》获得精神损害赔偿，但是，该规定并不意味着一个死亡的后果，都可以在死亡赔偿金之外再获得一笔精神损害赔偿，只有出现了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定的情形 [⑧] 时，才可以获得另外的精神损害赔偿。

所以，代理人认为，原告的诉讼请求中，死亡赔偿金一项是《条例》第50条第一款第（十一）项规定了精神损害抚慰金的重复计算，没有法律依据，不应当得到支持。

2.原告请求的医疗费中，大部分与被告的侵权行为没有因果关系，不应当由被告承担。

《条例》第50条第一款第（一）项明确规定：“医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。”根据法庭调查，原告提出的2861.52元医疗费请求中，只有2003年8月24日的门诊收据与被告的行为有关，其他的医疗费均发生在被告的侵权行为之前，不属于被告侵权行为所造成的后果，与被告的医疗事故之间不存在民法通则对一般侵权责任所要求的因果关系，不应当由被告承担。

3.原告请求的丧葬费属于重复请求，不应当得到支持。

根据法庭调查，原告已经从单位领取了丧葬费，已经不存在丧葬费损失了，原告的请求属于重复请求，不应当得到支持。

4.原告请求的精神抚慰金计算标准错误，请求数额大大超过法定的标准。

《条例》第50条第一款第（十一）项规定了精神损害抚慰金的计算方式和标准：“按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年。”那么，根据云南省2003年的标准（居民年平均生活费4662元），最多不超过4662×6＝27972元。

5. 原告请求的被抚养人生活费计算标准错误，请求数额超过法定标准。

《条例》第50条第一款第（八）项规定：“被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满１６周岁的，扶养到１６周岁。对年满１６周岁但无劳动能力的，扶养２０年；但是，６０周岁以上的，不超过１５年；７０周岁以上的，不超过５年。”那么，根据云南省昆明市官渡区最低生活保障标准（190元/月）计算，是190元/月×12月×5年÷4人（子女）＝2850元。

综上所述，代理人认为，被告的医疗过错行为，造成原告的亲属死亡，构成一级甲等医疗事故，被告应当依法承担一定的赔偿责任。  但是，原告的诉讼请求赔偿额大大超过法定标准，不应当得到全部支持。

请依法公正判决！

谢谢法庭！

                                        2004年8月10日