前言：

我国合同法的第一零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。此条规定在合同法的规范体系中处于非常重要的地位，因为它是一个完全性法条。所谓完全性法条是指一个具有前提要件模式(或法律要件模式)与法律后果模式的完全性法律规范。此条规范中的‘当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的’即为要件模式，‘应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任’也就为其法律效果。如民法通则第106、111、121、122、123条等即是。与完全性法条相对应的是不完全性法条，它包括定义性法条与补充性法条，主要功能在于补充完善前叙完全性法条之不备，济助其适用。与完全性法条紧密联系的是请求权基础问题。请求权基础是指一方当事人向另一方当事人为一定主张时必须要依据的法律规范，我国合同法的第一零七条的规定的内容就是原告向被告主张其违约并要求其承担违约责任的请求权基础。既然此条法律规范如此重要，那么对于它多一些积极思考与讨论似乎是必不可少的。笔者作为一名律师，在执业的过程中经常要面对着这一规定，但对于如何理解与适用不免有些迷惑。思考之余，本文尝试性地就以下四个问题，将自己浅薄的见解申言一二，以期待对这些问题有兴趣的朋友之批评与指正。问题之一：此条规范是违约责任的基础性规定，但对于‘违约责任’这一用语应怎样理解呢？问题之二：依此条规范的后半部分‘应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任’规定，那么‘承担继续履行、采取补救措施’真的是违约责任吗？问题之三：一般认为此条规范的内容宣示了我国合同法所采用的是严格责任的归责原则，但合同法采用严格归责原则是否还有再进一步思考的空间呢？问题之四：如果说法律的分类研究通常有助于法律内部体系完善与协调，那么对违约行为的分类应当是怎样的结果呢？（或者说何种分类才是最恰当的。）

一，对于‘违约责任’应这一用语应怎样理解。

  现行民法体系中，民法通则的第六章专设民事责任的规定，下设民事责任一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任与承担民事责任的方式四节，还有现行的合同法的第七章的违约责任的规定。其它广义上的民事法律规范有关责任的用语多是对前两部法律的转引，意义当与第六章的规定无区别。我们还应当注意，在民法体系中虽有时同用责任这一词语，但其立法含义与第六章的规定有巨大区别的情形存在，例如担保法上的保证责任的责任二字，也有民法通则在代理一节中直接使用民事责任的情况。至于这些规定使用责任或民事责任的具体含义又如何，此处暂时搁置，下文必要之处再以详细讨论。

由于在民法通则第六章设有违反合同的民事责任的规定，因又就其内容而言，大致与我国现行合同法第七章的违约责任的规定相类似，仅合同法规定的更详细一些而已，所以本文认为，违反合同的民事责任与违约责任的用语本身所指称的对象是一致的，因此将合同法中的违约责任视为民法通则规定违反合同的民事责任这一节的特别规定，分析了民法通则中的民事责任的含义也就意味探讨了违约责任的含义，届时违约责任中的“责任”二字也将真相大白。

我国有学者在论述民法通则第六章的民事责任或违约责任这一概念时更多地是将它等同于法律责任这一概念，而关于法律责任这一概念的含义争议也很多，有学者将其综合为以下三种观点。第一，认为它是一种义务，是因某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务；第二，认为它是一种法律制裁，即违反了法律的命令而产生的制裁；第三，认为它是一种不利的法律后果，即因违法行为或违约行为以及法律的直接规定而产生的不利法律后果。这三种观点谁优谁劣，至今没有定论，这也许导致了在阐述民事责任或违约责任的含义时，三种观点地并用或者在并用的同时调其一的状况。正是由于学者们将民事责任等同于法律责任，并采用了上述法律责任的几种含义，因而造成民事责任与违约责任独立成章这样独特的立法例，进而有认为这种立法例“反映新时代要求”与“新思潮”的一大特色，有认为是世界民法史上的“重大突破”，也还有认为是一项“创举”等等。其实在讨论某一概念时，我们首先想到的概念所指称对象的特征而非直接的概念内涵，因此如果要了解民事责任的概念，就必须仔细查看民法通则的第六章所规定的内容，也就是民事责任这一概念所指对象。

这里我们首先用法条类型分类的方法对第六章中的法条类型作一个系统的整理，这种整理的结果将有助于我们辨析第六章的规定的意旨。

如同本文在前言中提到此类分类，这里进一步详细阐明。法律的法条根据是否同时具有法律要件模式与法律后果为标准，可将法条划分为完全性法条与不完全性法条，作为完全性法条的规范就同时具有完整的法律要件模式与法律后果模式。不完全性法条又可分为定义性法条与补充性法条，定义性法条的主要功能在于对其它法条，特别是完全性法条的构成要件中所使用的概念加以界定或解释；补充性法条则是对其它法条特别是完全性法条的法律后果部分所使用的概念加以明确化。既然完全性法条的法律要件与法律后果同时出现在同一法条中，那么法院在判决结果中当然会引用它作为判决理由部分，例如法院会依合同法107条规定判定被告违约，也当然同时要求承一定种类与一定范围的违约责任。同时原告人也可以它的法律要件作为事由，要求法院判决被告承担该条规范的法律后果。例如原告可依据106条的法律要件规定的侵权事由，要求法院判决被告依该款规范承担一定赔偿责任。再若从民事权利之一‘请求权’的的角度看，这样的法条即为请求权的的基础法律规范（简称请求权基础），可以是债权请求权基础，也可以是物权请求权基础，等等。因此，我们可把第六章中的法条分为完全性法条的请求权基础规范、定义性法条与补充性法条这样三类。此章的请求权基础规范又可分为三类：一，违约的请求权基础规范，见法条的106条，111条；二，侵权的损害赔偿的请求权基础，它是第六章的主要部分；三，无因管理的请求权基础规范，见109条。第六章中除前述的请求权基础规范之外，尚有对不完全性法条的法律后果进一步明确细化的补充性法条，如112条第一款就是旨在确定违约损害赔偿的范围，也就是使得第106条与111条法律后果的概括性规定得以具体化，第119条也是在具体确定人生侵权的基础规范中赔偿范围。此外，第六章中的法条还有定义性法条，它对请求权基础规范的前提要件的事实提供着界定解释的功能，如116条‘当事人一方由于上级机关的原因， 不能履行合同义务的， 应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理’，这里将因为它人违约的事实界定为该当事人的违约，从而使得对方当事人可以援引106条的规定，要求其承担违约责任。这样，我们可以看到，请求权基础规范和围绕在它周围的定义法条与补充性法条是民法通则第六章的主要部分这一突出现象。

由上述分析我们可以得知，民法通则第六章是以规范请求权为核心内容的。那么如何理解‘请求权’这一概念呢？民法是以权利为其核心体系的，如规定债权物权人格权知识产权规定等，又对权利主体人权利客体物债性质内容也设有详尽的规定，民法之所以是以权利为其核心体系皆是因为民法是私法，私法的核心旨在维护一个以自由意识决定法的效果的市民社会，如果实现自由意识决定法的效果这样状态，非赋予或确认公民拥有广泛的财产权利与人生权利不可，这些权利的运作结果便是契约自由。与市民社会与对应的则是封建社会，在封建社会生活的人无不打上身份的标记，这种身份的背后的决定力量是阶级地位。这就是梅因所称从身份到契约的法律发展现象。对于权利的概念的理解虽有意识说与利益说之争，但两者之调和已为更多的人所接受，因此对于权利的概念可理解为：某人得享有某种利益的法律之力。其中所说利益是指权利的内容，而法律之力是言权利的权能。对于物权，对物的使用收益处分即为利益，占有追及以及请求他人停止侵害则为法律之力，对于债权，享有他人给付的利益是为利益，请求他人给付即为法律之力。若权利仅有利益之实惠而无保证其实现的法律之力，那么权利项下的利益必将难以实现。请求权是民法权利体系中最为重要的权利，它的功能即时前文所称的法律之力，这种法律之力总与所保护的利益相联系，与物权利益相联系是为物权请求权，与债权内容相联系的即为债权请求权。应当看到民法通则第六章在规定债权请求权时，必然也会赋予请求权的利益内容，两者合一即为债，这种方法与规范物权有区别，物权是一种对世权，绝对权，仅仅规定权利内容即可，因物权所生的请求权并不是必然发生的，因而可不必言及请求权。而对于债权请求权非将债的利益内容与债的请求权一并规定不可，这是由于债的相对性所决定的，由这种特性可推导出它们应当处于一种结伴而生的状态，不然则不能断定其为债权。至此，我们可根据请求权之特性认为，民法通则第六章旨在确认某人享有一定的债权，也从而有向他人请求为一定的给付之请求权；或赋予向他人要求返还原物的物权请求权，如第117条的规定‘侵占国家的、集体的财产或者他人财产的 ，应当返还财产……’即是。因此，我们可将民法通则第六章的主要内容理解为债的规范，有侵权之债，也有违约之债。

至此，我们可用‘债’这一用语来回答我国合同法第107条规定的‘违约责任’这一概念的含义是什么的问题。同时，也可以说它是当事人因违约的事由存在所产生的一种债务，这种谓以责任之称的债务与当事人在合同中的承诺给付所形成的债务没有区别。如果从行为与结果这两个密切联系的客观事实的角度看，此种违约责任的意义较符合对法律责任的前文提到的第三类解释意义，即不利的法律后果，仅仅这种不利的后果是一种债务而已，非其它如刑事责任行政责任可比。

用去不短的篇幅，将违约责任的性质考察到债这一环节，似乎意味着任务已经完成，但并非如此。因为正是这样一种似是而非的观点：即将违约责任与民事责任附会于还有待论证的法律责任，进而将法律责任中的刑事责任行政责任国家强制性制裁性一并强加与民事责任与违约责任，才使得我们不容易看清违约责任的真正性质。那么民事责任与违约责任是否具有制裁性，强制性呢?对两个问题本文持否定的观点，理由是:既然违约责任是一种债，那么说违约责任具有强制性与制裁性也就意味着称债也具有强制性与制裁性，然而事实上债不具有强制性与制裁性，下面分开论述。

1，债不具有国家强制性。有人之所以认为债具有国家强制性，是因为债本身有一种重要的实现方式即：诉请法院强制执行，因此就将诉请法院强制执与债的强制性等同，而称债具有强制性。然而债做为一种权利（权利的概念见前文），其利益部分是债权人可安然悠闲的享用债务人给付的利益，如承揽合同中的债权人对债务人给付的工作物，劳动合同中雇主对雇员的劳动成果等；其法律之力部分是债权人的请求给付的权利；债的实现方式主要依赖债务人为符合债之本质的给付，其它实现方式除诉请法院强制执行外，还有债的抵消债权转移。因此从债权的整体看，强制执行仅为债之众多特征的一个，但这种特征并不是债的本质属性，债的本质属性在于债权人享有给付之利益与请求给付，因此说债具有强制性似有本末倒置之嫌。至于债可诉请国家强制执行，我们应当理解为它是法律对权利保护的手段，国家对许多权利保护皆可间接或直接的运用此权力。虽然法律的最终获得实行是国家强制力的保证的结果，此也为法律与道德以及其它社会规范的区别，但不能说法律每一部分都具有强制性，那些赋予公民任意行使的权利便不具有强制性，债权即是。

2，债不具有国家制裁性。据前文的分析，立法者在民法通则第六章与合同法107条确已赋予民事责任或违约责任以请求权或债的含义，请求权的这种方式还表达了这样的立法意旨，即当事人可自由的行使第六章或107条所规定的请求权，假若其有有意向法院提出这样的请求，那么法院就应第六章或107条最终确定其是否妥当，第六章与107条的功能便是提供了法院裁判的最终法律依据，此种依据即为裁判规范。同时，若说立法者曾要求法院通过民事责任的方式制裁违法者或违约者，确为妄言，因为法官的责任从来就是居中裁判的，行使适用法律函摄事实的判断权的。即便是在刑事诉讼中一个罪犯最终被法官判决入狱，那么制裁的主体亦非法官，而是公共事务的管理者——政府，法官的任务仅仅是给出公正的判决。法律规范通常分为有行为规范与裁判规范，裁判规范虽是间接的行为规范，但其主要的特征是被法院裁处案件、作为判决结果的依据，民法通则第六章以及107条正是这种意义上的裁判规范最为集中的表现，因此民事责任的制裁性是不能成立的。

用我国还有一位著名的民法专家在论述责任与义务的区别时就称：责任以债务存在前提的，是确保债务履行设置的措施，是国家强制债务人履行债务承担法律责任的表现，但责任本身不是债务，而是债务人违反债务所应承担的法律后果，并强调责任与诉权联系在一起等等。这里可以看到，在这位权威的专家眼中责任既是国家设置的措施，也是国家强有力的行动，也是归于债务人承担的后果，同时还具有诉权意义。这里责任意义有很多，但它究竟是什么，不清楚。如此揭示民法概念的方式很难让人信服，也令人深思。我国台湾地区著名的民法学者黄茂荣先生在论述法律概念构建时曾指出，法律概念应目的而生，构建法律概念时应当舍弃目的以外之不重要的特征，强调法律概念应具有存储价值的功能。著名民法学者王伯琦先生也曾谓，法律概念仅为逻辑思维的工具，是人类简便思考问题的手段，解释使用法律概念所要实现的是法律公平正义之目的，如不顾此目的而使用法律概念，是为将手段工具当作目的，滥用了概念逻辑。因此，我们对民事责任或违约责任的概念理解似乎正是在对立的一面诠释着上述两位学者的论断。

据前文所述，我们可以说合同法107条规范意旨是在确定一种债的关系，这种债的关系虽以违约责任为其称谓，但这种称谓并不能成为否定其为债的理由。既以违约责任指称此类债的关系，那么违约责任当为一种法律概念。在我们揭示违约责任的概念内涵时，应当遵循确定法律概念的法律方法，这种法律方法是：舍弃概念中那些与我们采用采用此概念所要到达的目的无关的特征，更要强调某一特定法律概念所要实现特定价值，此价值即为法律所追求的正义、秩序、安全中的某一特定目标。因此，当我们说起违约责任这一法律词汇时，我可直接赋之以债的内涵即已足矣，切不可再将法律这种社会规范与其它社会规范诸如道德、宗教等相区别的制裁性、强制性等特征赋之与它。否则，有害于我们触及违约责任的本质，也妨害于民法概念体系的构建。

（前文是本文第一个问题的论述，本文的另外三个问题将再行论述）