一则商品房预售合同纠纷的法律问题分析

【案情简要】：北京的A小姐（以下简称A）与北京朝阳区的B房地产公司（以下简称B）于2007年12月的某一日签订了一宗商品房预售合同。双方在合同中约定：A向B购买一套在建商品房，A以20％首付款、余款以按揭贷款的方式由发放贷款的银行向B支付，同时双方就A的迟延付款与B迟延交付房屋房屋质量瑕疵等约定相应的违约责任。签约以后A支付了首付20％的购房款，金额大约为25万元。原A本是已经利用银行贷款购买过商品房的购房者，根据中国人民银行、银监会于二〇〇七年九月二十七日联合发出《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》这一文件的相关要求，对已利用银行贷款购买过商品房的购房者应将首付的下限提高至40％，A因而不能按前述合同约定20％的条件与银行签订贷款合同，她必须额外向房地产公司另付20％的购房款方可与银行签订贷款合同，取得银行的贷款。A订约时不知此项规定，B也未告知。在双方订立合同对此事项在合同的的附件八第一条中约定如下：‘买受人应与签订本合同5日内，提供合同备案所需的全部资料及贷款所需全部资料和费用，签妥贷款所需全部文件，否则，视为买受人逾期付款，买受人应承担逾期付款的违约责任。如果由于买受人的原因导致未批准买受人的贷款申请，则买受人应于收到出卖人通知之日起10内一次性向出卖人付清全部房款或与出卖人解除合同，但应按合同的第10条承担违约责任’。此合同的第10条是关于买受人逾期付款的违约责任的约定。此合同于此情形下，实难于继续履行，A于是向B要求解除此合同，并要求B退回首付款，B不准，遂发生诉讼。A诉请法院判决解除此合同并判决B退还25万元的首付款，B在诉讼中未提出诉讼请求。北京市某区法院于2008年12月作出判决，判决结果是：据合同法四十五条，驳回原告的所有诉讼请求。理由是：合同关系的当事人可以在双方签订的合同约定彼此解除合同的条件，当条件成就时，享有解除权的一方可以据此行使合同解除权；原被告在订立的合同之附件八第一条应视为双方对合同解除条件进行了约定；按该条款的文字表述，买受人行使解除权应以承担违约责任为前提条件，现原告不同意按该条的约定承担违约责任，应视为其行使合同解除权条件未成就，故对于原告解除合同的诉讼请求不予以支持；因合同未解除，退回首付款及利息也不予以支持。

 本文的写作将分为三个方面：1，本案合同纠纷产生的根源之重大误解问题；2，对本案的判决作一个简单的评价；3，对商品房预售合同中贷款条款的法律性质谈一些自己的看法。

1，对本案合同纠纷产生的根源之重大误解问题。

本案关于合同订立的基本事实是：原告对国家新的房贷政策疏于注意，误沿用老的政策，20％首付款与被告订立预售房买卖合同，而被告作为一个专业的房地产开发商理应知道房贷政策的变化，它不仅没有将事实真相告知原告，而且还将错就错地同原告达成了买卖协议。此等案情若涵摄在我国合同法中的重大误解制度上，进而发生撤销的后果，肯定有人提出异议，这是因为本案原告显然是一个动机的错误，传统上动机的错误虽不能说不是重大误解，不能发生撤销的后果。我国多数学者动机错误不应作为重大误解处理，但法律实践中确实存在分歧，判决多不一致。关于重大误解的制度表现在民法通则第五十九条，其解释的第七十一条，合同法的第五十四条。在民法通则解释的第七十一条确定了重大误解须有较大损失为构成要件，而近来学者多倾向于不包括此要件，这是由于重大误解制度是解决的是一个表示与内心意思不一致的问题，这与当事人的损失是没有太多的关系的。

如前所述，重大误解旨在解决内心意思与外在表示不一致的问题，但对于究竟是应当保护内心意思还是保护外在表示，各国的做法大有不同，根据我国法律的精神判断，我国显然注重保护当事人的内心意思。解释第七十一条：‘行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。’ 从这里就可看出，当意思表示错误并造成重大损失的即是重大误解，这里‘造成重大损失’的要件已逐渐被学者修正为‘误解为重大’的要件， 因此可以认为我国是以内心意思为保护对象。于此认为，还因为我国合同法的五十四条直接赋予了重大误解者的撤销权， 这就是我国对意思表示采取保护内心真实意思的最直接的体现。在注重意思外观的立法例里，仅仅赋予了表意人无过失情形的撤销权。我国采取此立法例显然忽略了相对人对外在表示的信赖而使合同得以成立的履行利益。

称本案中的原告是重大误解，主要因为在本案中有一个特殊的地方在于，原告已将其动机明白无误的向相对人做过表示，即她在此合同订立的过程中已将其贷款购买过房屋的经历告知过相对人，并征询过相对人以她现有的条件还能否获得20％的首付支付方式，然相对人此时并没尽到缔约过程中的先合同义务，即告知其真实情况的义务，因而造成这个错误的合同的诞生。动机错误之所以不予以保护，是因为通常动机错误仅存于表意人的内心中，因而无保护的必要。然本案是另一种情况，表意人已将其动机表示于外部，那么此时，原告动机就理应得到象意思表示一样的保护。也就是她的误解为我国合同法上的重大误解。

这是本案的最基本的性质。从撤销权行使的后果来看，原告可以向法院提出要求被告返还首付款，但问题是传统上认为，重大误解者必有过错，因而本案原告若提出撤销权之诉，似有赔偿被告损失的责任。纵观本案，本文认为，在本案中原告虽有微小的过错，但被告将错就错之行为，实为本案撤销之诉的真正祸因，他理当承担更多的责任。进一步申论：被告在缔约过程中的行为构成了合同法第四十二条第二项: ‘故意隐瞒了与订立合同有重要关系的事实’之缔约过失之行为，原告除依合同法第五十八条要求赔偿损失诉请之外，还可将此条规定作为赔偿请求的法律理由之一。原告最终选择了解除权的法律诉求，可能是因为于撤销权之诉存在繁复的推理和证据的缺少的问题。

2，对本案的判决的一些简单的评价。

第一：本案中，原告提出解除合同并据此提出请求返还首付款的请求，那么法院就应当围绕原告是否享有解除权这一核心问题展开。原告也应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》　第五条:‘在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。’之规定就其享有解除权的事实承担举证责任。被告则应当依据《中华人民共和国合同法》第九十六条：‘当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。’之规定提出抗辩，即主张原告不享有解除权并进而否定相关请求。此为本案审理活动的中心。然本案中，原告的解除权是否附有条件的问题，取决于对合同条款附件八第一条的解释结果。本案在审理过程中，原被告双方频频向法庭展示了对于此条规定的理解的冲突，于此情形下，法庭应当将附件八的第一条作为一个先决条件率先予以确定。虽然法律对此并无强制性规定，但从审理程序的内在要求上看，确应当如此。本文这样认为，还因为，若按法院最终认定的承担违约责任是原告解除权之生效条件，那么就存在举证责任的问题。诚如前文所言，原告须承担证明其解除权成立的举证责任，但若讲承担违约责任作为解除权成就之条件，那么原告势必要向法庭证明其不应当承担违约责任之事实，根据证据分配的一般原则，某种事实是否存在应当由主张这种事实存在的一方来承担举证责任，如证据规则中的代理权的证明问题即是，此时法院应当将证明违约责任存在的证明责任分配给被告。但这还非问题的全部，对于法院最终认为原告应承担违约责任，似乎问题更多。众所周知，违约责任的前提是违约行为，而违约行为是对合同义务违反的行为或义务不履行的行为，它总是对合同的某一个义务或全部义务的违反。我们注意到法院对原告的违约行为以及所违反的特定义务无任何判定的情形下，迳行判定原告应承担的违约责任，这便缺乏法律应有的逻辑。更何况在一般情形下，违约责任还须以特定的责任形式为外观，也就是某人不能单独主张他人‘承担违约责任’这四个字，还要言明他人承担何种具体的违约责任，是赔偿3000元还是赔偿5000元等。因此，当被告以原告违约作为抗辩理由时，就应审时度势的应当要求被告提出相应的诉讼请求，或是确认原告应承担何种形式的违约责任之确认之诉，或是要求原告承担特定形式的违约责任之给付之诉。

第二，在判决书中可以看到，法院是以合同法的第四十五条的第一款：‘当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。’作为判决的法律理由，用以驳回原告的诉讼请求。然而本案是解除权是否成就的问题，解除权是单方行为，它应成为合同法第九十三条第二款规范的对象，而合同法第四十五条是规范附条件的合同行为，它针对是双方法律行为，同时附条件的合同的解除条件成就以后，其效果为合同效力的立即终止。当解除权条件成就以后，当事人即依合同法第九十三条第二款行使合同解除权。这二者之间虽同为附条件的法律行为，但显然有明显的区别。本案在法院先作出了原告的解除条件没有成就、不享有解除权、合同效力继续存在，继而又作出了驳回原告索要首付款的诉求的判决结果，然本案正确的做法是先依合同法第九十三条第二款（反面推论）确认原告不享有解除合同的权利，再援引九十六条第一款（反面推论）确认原告解除合同行为无效。至此，原告索要首付款的诉求也就无存在的理由了。

3，如何理解商品房预售合同中贷款条款的法律性质。

由于本案的案情发展逐渐集中在附件八的第一条的所反映的解除权成就与否的问题上面，因而法院对于原告须向银行贷款支付剩余80％的房款的约定条款的性质似乎缺乏考察，至少从判决书对此问题不置一词的结果中可以看出。若除去附件八的约定，这个问题会立即凸显出来。因为通过银行贷款方式支付余款的约定能否实现是一个极大的未知数，合同的当事双方都不能决定原告与银行的贷款行为，假若原告最终不能取得银行的贷款，那么这个合同势必难以履行了。本文认为：当合同的当事人双方约定以银行贷款的方式支付余款时，意味着他们为合同附加了一个条件，也就是他们当前订立的合同为一个附条件的合同。这就是说，当买受人不能取得银行贷款时，此类合同的效力即行终止。

在本案的预售房合同中，当事人双方已经预见到银行的贷款将是一个问题，因此在附件八的第一条做了相应的安排，也无论这种责任安排或风险的分配是否恰当合理。目前在北京市场上的北京的预售房、现房与存量房的买卖合同基本都采用同一个部门的示范文本，本案的合同文本即是其中之一。这些文本中也都存在着银行贷款条款，而且这些文本中就象本案的合同文本一样，在合同的正文中对不能取得银行贷款的后果皆没有相应规定。预售房、现房的买卖中，这些合同文本通常由有专业法律人员的协助的房地产商提供，那么可以期望的是这些合同会有一个附件作出相应的安排，就象本案一样。但是，在存量房买卖中，上述提出的问题会异常突出，因为对房屋买卖知识与法律知识都很陌生的当事人双方根本没有能力发现这样的问题存在，更不用说作出什么妥善的安排了。就此而言，本文上述的问题具有一定现实的意义。

上文论述中已经对此类条款作出了判断，即认为它是合同中所附的条件，因合同中附有条件，合同本身也即成为一个附条件的合同。之所以这样认为，是由于附条件法律行为的条件特征所决定的。

在法律行为的理论中，有附条件的法律行为与附期限的法律行为的分类，此类分类的共同特征是着眼于将法律行为的效力置于其它因素的影响与决定。这里本文讨论附条件的法律行为这一种。郑玉波先生将条件的概念表述为：称条件者，乃当事人以将来客观上不确定事实之成否，决定其法律行为效力之一种法律行为附款也。条件可分为1，生效条件（如称停止条件或许更为恰当）与解除条件，此分类是以条件与法律行为的关系为标准，；2，积极条件与消极条件，积极条件是指以发生某种事实为条件，消极条件是指以不发生某种事实为条件；3，随意条件、偶成条件与混合条件。随意条件是指以一方当事人的意识决定条件的成就与否；偶成条件是指条件的成就与否与当事人的意思无关，完全取决于其它事实；混合条件是指条件的成就与否取决于当事人的意思与第三人的意思共同作用。4，非真正条件，它是指仅仅具有条件的外表，而无条件的实际意义或具有违法的因素而不能成为条件。根据上述基本理论，若认为以银行贷款支付余款的约定为条件的意义，那么可以将其定性为附解除条件，即是指当购房者不能获得贷款时，购房合同的效力将失去效力；也可认为其所附的是积极条件，即指不能获得银行贷款的事实出现发生；更应当认为其所附的是混合条件，即是指银行贷款的获得与否需要购房者甚至于在大部分情况下的售房者以及银行的共同参与活动。在我国法律规范中，关于附条件的规范表现在：民法通则第六十二条和其解释七十五、七十六条的概括性规定，合同法第四十五条对双方法律行为之合同行为的规定，合同法第第九十三条第二款对单独法律行为之解除权的规定。

前文已将通过银行贷款的方式支付余款的约定确定为对买卖合同所附的解除条件，这种判断是基于这种履行合同义务的方式与法律行为所附条件的概念特征高度吻合而得出的。然而其吻合尚不能说明它是一项附有条件的法律行为，本文肯定其为附条件的法律行为，实为对此类合同解释的结果。对于以银行贷款支付余款的约定，我们可以首先肯定的是，买受人有积极同银行订立贷款合同的义务。但当贷款不能获得时，此类买卖合同即行终止还是效力继续予以维持，抑或是以买受人自己的财产支付余款的义务等后果皆不明确，因此需予以臻明。

合同是一种人类的计划，这种计划通常是以语言文字的方式写成的，计划的内容也通常是对经济活动安排与其所产生的责任风险的分配。人类的语言表达能力是有限的，文字与其内心意思的差异总是不能避免的，歧义因而产生，因而合同的解释确有必要。然又人类的计划的安排之疏漏无处不在，当合同应当而没有规定时便产生了合同的漏洞，填补此漏洞还需对合同的解释。于前者，可称为合同解释，于后者，可称为合同漏洞填补。这两者方法是有区别的。本文所探讨的此类合同所产生的问题究竟是合同的漏洞还是合同文义的歧义还需首先予以确定。纵观此类以银行贷款支付房款的合同的文本，我们会发现其表述相当清晰，中心意思就是以银行贷款来支付房款，致为明确。此类条款并无表示其为买受人以自己财产支付房款义务或为所附条件的语句，因此无从发生歧义，因而它不是对歧义的合同解释之问题。明确此类条款须借助合同的其它条款，正是此类条款的缺乏，因而发生合同漏洞，在此即发生合同漏洞补充的问题。对于合同漏洞的补充的方法有先后两种，首先通过合同法的任意性规范予以填补，若不能达到目的，另寻补充的合同解释之方法。由于此类房屋买卖属于一种非常特殊的买卖关系，其特殊性就在于买受人付款义务中介入了其它因素，非合同法分则买卖合同所能调整的。但最高人民法院有一则司法解释有针对性的规定，这条规定见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十三条：‘商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。’从这个解释的前半句来看，最高院似在申言合同法107条的违约者任的规定在此类案件中的适用，也没有将贷款条款视为买受人的补充支付义务意思，即：最高院认为若发生不能获得贷款的情形下，出卖人仅能要求其解除合同并要求赔偿损失的权利，并无要求买受人继续履行合同的权利。这种表述就从反面证实了当买受人不能取得贷款时，买受人无继续履行付款的义务。假若有此项义务，那么最高院就一定会言明一方有要求其继续履行合同的权利，因为这是合同法107条所称的违约责任的后果之一。同时此解释并没有对此类合同是否为附解除条件的合同给出判断，尽管如此，我们依然不可望文生义的认为最高院就以合同解除的效果否定其为附条件的合同。这是因为，对于附解除条件的合同，当条件成就时，发生的是合同效力终止的效果，民法通说认为这种效力终止的结果并不朔及既往。然解除权有朔及既往的法律效果，因解除权的行使，可将已终止的合同朔及既往的消灭。也就是说，一个合同可先终止然后在予以解除，它们是可以并存的，合同效力终止并不妨碍解除权的行使。据此看来，其为合同所附条件的判断尚不能通过此条司法解释予以明确。因此，借助任意性规定填补合同的漏洞的目的难以实现，还需借助补充的合同解释之方法。

补充的合同解释与对合同文义解释有一个重要的区别，对合同文义解释的目的是在探寻当事人之真意如何，补充的合同解释则在于假设当事人的真意如何。我国合同法的六十一条确定了遵循交易惯例与整体解释原则，但这些原则过于简疏。事实上，在假设当事人真意的时候，必须遵循意思自治，以最少干预的方式行事，切不可替当事人拟定合同。不仅如此，还应当坚守合同正义，交易公平目的，更要秉持诚实信用原则。当此类合同出现了贷款条款而没进一步明确其效果时，我们首先应当假设其为合同交易的基础条件，也即合同所附解除条件。于此假设，首先因为房屋买卖合同通常交易额较大，非银行融资是不能顺利的完成交易的。假若对于小件物品，虽有融资情形，在同种情形下，若不能取得贷款，买受人补充支付，未尝不可，因为于多数情形下当事人有支付能力。然就商品房的买卖则是另一番景象，出卖人在订立合同时理应知悉的客观情况是，买受人的支付能力是有限的。所以当银行贷款不果时，一件失败的交易应当在他的订约时的意思范围以内。且在多数情形下，若买方不能从这样一个失败的交易中脱身，那么他必将成为这个交易的奴隶。最为重要的是若要假设买受人于此情形下有补充支付余款的义务，我们就会发现，此类合同将只有出卖方受益，无论其是否通过房屋买卖交易获得盈利，但他的合同目的始终可以实现，即让渡房屋所有权取得房款。而买受人的合同利益除获得房屋的所有权外，尚有通过银行贷款减少支付压力的意图，于此说来，买受人总是一个交易的失败者。若坚守合同正义与诚信的原则，此种补充解释极不可取。同时，还应当看到银行贷款的行为于合同的双方当事人都有利益，因此若发生贷款不能时，绝不能将不利益分配与一人承担，这也不符合合同之风险应合理分配的原则。

据以上论述，我们可以确信：当遇到买卖合同有贷款支付余款之约定时，在当事人没有进一步明确未能取得贷款的后果的情况下，我们可以确定通过银行贷款支付余款的意思表示为合同所附的解除条件。