、基本案情


被告人陈**，男．1984年6月25日出生，**物流有限公司临时工：因涉嫌犯故意伤害罪于2007年11月30日被逮捕。


北A市人民检察院第二分院以被告人陈**犯故意伤害罪，向北A市第二中级人民法院提起公诉。


北A市人民检察院第二分院指控：2007年10月21日晚，被告人陈**因琐事与吴b发生争执，遂起意报复。当日21时许，陈**在北A市怀柔区怀柔镇的**物流有限公司门口附近．持镐把猛击吴b头部，致吴A脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道致窒息死亡。


公诉机关指控上述事实的主要证据包括：(l)证人刘A出庭作证称，案发当晚闫**让其与郑旭东携带两根镐把，三人一起到常有物流公司附近，陈**从郑旭东手中接过一根镐把，后四人与常**等人发生争执，其见陈**用右手持镐把抡了一下，应该是打在被害人头、肩部了，但没看清具体打在哪。(2)证人郑旭东出庭作证称，案发当晚其与刘A跟着闫**到现场后，陈**从其手中拿走了一根镐把。在双方争执过程中，其未看见刘A、陈**用镐把打人。(3)征人闫**作证称，其拿了两根镐把到案发现场，在其与田**发生争执时，陈**曾在其身后。刘A持镐把要打田，被人拉开，田**也被拉走。后其和常**谈话时，陈**在其身后。在双方争执过程中，其曾看见一名男子从院内走出。(4)证人常**作证称，案发当晚陈**酒后骑自行车撞了其汽车，其与吴b打了陈**。不久，陈**带了三个人返回，且陈**和另一人拿了镐把。后双方发生言语争执，其上前劝阻时有一段时问没看见陈**，再见到陈时，他手中的镐把不见了。(5)证人周振江作证称，其听到常**的叫声后与吴b、田**等人一起去了公司门口，见对方有人持镐把、砖头，就上前劝阻。后吴b不知去向。 在众人去办公室时，林增说吴b跑到西边的仓库去了。待陈**等人走后，其在西面仓库里发现了吴b，次日发现了吴的手机。(6)证人林增作证称，其看见常**等人回来，听见单位东边有人吵嚷。半小时后，其见姓吴的男子一人回到单位，向院内西边走去。十多分钟后，周振江、常**与另三个男的一起到常的办公室去，当晚除了小吴，没有其他人往西边库房去．(7)讧人王**作证称，其未见陈**及陈找来的人打人，开始时见吴b在门口打电话，后就未再见到吴，期问，有十五六分钟未见到陈**，其与陈一起走时将陈的镐把带回家、(8)现场勘验、检查笔录证实，中心现场位于常友物流公司西侧B区内西侧靠墙处，中心现场内北侧并排有两列成箱的货物，距北侧纸箱30厘米处的木板上有少量擦蹭血迹，该处西有血泊，血泊中有少量呕吐物。血泊南有点状血迹，血泊北侧地上有散落的2厘米左右长的毛发少许（毛发缺乏鉴定条件）西数第三列南侧纸箱上有少量擦蹭血迹。中心现场北侧西数第二列纸箱顶部有大面积擦蹭痕迹，且有不完整足迹l枚（经现场排查，为吴b所留）．下层纸箱有不完整足迹1枚（经现场排查．为吴b所留） 院中央有一东西向的矮墙，矮墙北侧地上的货物间有一灰色“夏新”手机。(9)尸体检验鉴定书证实，吴b头部左颞顶部有条形棍棒伤，胳膊有挫伤，符合被人用条形钝器（棍棒类）扣击头部敛A脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道窒息死亡。(10)生物物证鉴定书证实，现场地面血迹和纸箱上血迹为吴b所留。


北A第二中级人民法院经公开审理查明：2007年10月21日晚，被告人陈**因琐事与吴b发生争执，遂起意报复。当日21时许，陈**与被其纠集来的闫**、刘A、郑旭东（均另案处理）在北A市怀柔区怀柔镇的**物流有限公司门口附近与常**等人发生争执，后被劝离现场。在陈**等人走后，常**等人发现吴b倒在该物流公司仓库内、经法医鉴定，吴b系A脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道致窒息死亡北A第二中级人民法院认为，虽然在案的法医鉴定、专家论证意见等相关证据证实现场镐把能够形成被害人吴b的脑部损伤，部分证人的证言证实案发前只有被告人陈**与吴b发生过矛盾，且陈**当时持有镐把，但在场的多名证人中，只有证人刘A一人作证称见到陈**用右手持镐把抡了一下，但没看清具体打在哪，而在场的其他证人均作证称未看到陈**持镐把打吴b，陈**本人也从未供认其打了吴b，故对刘A的证言不能采信。在案证据不能形成指向陈**作案的完整证据链，公诉机关指控陈**犯故意伤害罪的事实不清，证据未达到确实、充分的标准，指控陈**犯故意伤害罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项和《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百零一条之规定，判决如下：


破告人陈**无罪。


一审宣判后，北A市人民检察院第二分院提起抗诉．抗诉意见为：证人刘A当庭证言证实其在案发时看见陈**持镐把击打被害人，与其在侦查阶段的证言一致，也与在案其他证人证言、鉴定结论、现场勘验检查笔录等证据相印证，应予采信．同时，本案证据系合法收集，在内容、证明指向上形成逻辑一致性，证据的结论具有排除合理怀疑的唯一性，证据已经形成完整的证据链，足以证明被告人陈**的犯罪事实。北A市第二中级人民法院判决认为本案事实不清、证据不足，系采信证据错误导致认定事实错误。陈**因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，犯罪性质恶劣，情节、后果严重，社会危害性大，应以故意伤害罪追究刑事责任。


北A市人民检察院支持北A市人民检察院第二分院的抗诉意见。


北A市高级人民法院经二审审理认为，原审公诉机关指控被告人陈**犯故意伤害罪所提供的证人证言、现场勘查笔录、尸体检验鉴定书、侦查实验笔录、刑侦专家会诊登记表、工作说明等证据，能够证明本案被害人系非正常死亡及陈**有报复被害人的动机，但是，上述证据尚不足以证明公诉机关指控的陈**故意伤害吴b的事实成立。北A市人民检察院第二分院的抗诉意见及北A市人民检察院支持抗诉的意见，理由不充分，缺乏充分证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁走驳回北A市人民检察院第二分院的抗诉，维持原判：


二、主要问题


l如何审查作为唯一直接证据的证人证言？


2本案能否根据间接证据定案？


三、裁判理由


任何案件事实都必须有相关的证据予以证明，这是证据裁判原则的基本要求，从证据内容是否明确何人系作案人，可将证据分为直接证据和间接证据．前者如被告人供述、认识或者能够辨认出作案人的被害人陈述和证人证言，后者如证明现场留有被告人血迹、指纹、足迹等的鉴定结论，证明案件起因或者被告人作案后情况的证人证言等．对于被告人不认罪的案件，审查判断证据时，要特别注重审查其他证据能否形成完整的证据链。本案有多名证人，但只有一名证人作证称看到被告人持镐把击打被害人，其他都属于问接证据。这就要求既注重审查该证人证言的证明力，也要注意审查其他间接证据的充足度。具体分析如下：


（一）要认真审查关键证人证言的证据能力和证明力


证人证言是证人就其所感知的案件事实情况所作的陈述。相对于被告人供述和被害人陈述，证人证言对案件事实的反映较为真实，对查明案情往往有重要作用。但是，证人证言也容易受到各种主客观因素的干扰和影响，具有较强的主观性和易变性，故对证人证言必须认真审查核实。2010年6月最高人民法院等五部门联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第十一条专门规定了对证人证言应当着重审查的五项内容：(1)证言的内容是否为证人直接感知．(2)证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。(3)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。(4)证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定：笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。(5)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾，据此，对证人证言的审查包括对证据能力和证明力的认证，然后决定采信与否。对证人证言的证据能力的审查主要包括审查证人证言的来源是否真实，证人是否有作证能力，证言的取得程序、方式是否合法。对证人证言证明力的审查，主要包括审查证人与案件有无利害关系，证人证言与其他证据之间能否印证、有无矛盾。


根据本案现有证据，可以认定被告人陈**与被害人吴b在案发当晚产生矛盾，陈**具有报复吴b的动机，且陈当时手中持有一根镐把。鉴于只有证人刘A作证称看见陈**持镐把殴打吴b，刘A的证言对陈**是否有罪具有重大影响，且陈**及其辩护人对刘A的证言有异议，法院依法通知刘A出庭作证，接受交叉询问。由于刘A的证言系其直接感知，刘A作证时具有作证能力，且没有证据表明刘A证言的取得程序违法，故其证言具有证据能力。但是，刘A证言的证明力很弱，主要理由是：(1)刘A与案件有利害关系。陈**在与吴b发生争执后，打电话纠集刘A、郑旭东、闫**到**物流公司门口．陈**从郑旭东手中拿走一根镐把，另一根镐把在刘A手中。尸检报告证实吴b的头部系被棍棒类钝器殴打所致，案发地点又只有这两根镐把，故刘A是除陈**之外犯罪嫌疑最大的人。如确认系陈**持镐把击打了吴b，则可使刘A排除嫌疑：(2)刘A的证言与其他证据之问存在矛盾。同在现场的证人郑旭东在侦查阶段和庭审中始终称其没有看到陈**持镐把打吴b，其他在场证人的证言也不能印证刘A的证言。特别是刘A称陈**持镐把殴打吴b时，常**在劝阻闫**和田**，但陈**殴打吴b后，常**就上前把陈**拉开。据此可推断，常**应当看见陈**持镐把殴打吴b，至少看到吴b在场，才可能上前阻拦陈**，而常**称其没有看到陈**持镐把打吴b。(3)刘A的证言前后不一致。刘A在侦查期间共有9次证言，前3次证言均未证实陈**打人，而从第4次证言开始则称看见陈**用镐把打了一个人头部，且描述得越来越详细，不符合先清晰后模糊的记忆规律。因此，刘A证言的证明力很弱，不足采信。


（二）本案不能根据间接证据定案


直接证据有利于定案，是不言而喻的．在缺乏直接证据或者直接征据证明力较弱的情况下，如果间接证据能够形成完整的证据链、得出唯一结论，也可以根据间接证据定案。但运用间接证据定案，应更加慎重，遵循真实性、协调性、完整性、排他性、合理性的规则，《办理死刑案件证据规定》第三十三条对此作了具体规定，即“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：(一)据以定案的间接证据已经查证属实：(二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）侬据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断……”符合这些条件的，可以根据间接证据定案。


本案的唯一直接证据是证人刘A的证言，但证明力很弱，不足采信。除此之外的证据均是间接证据，但这些间接证据无法形成完整的证据链，所得出的结论不具有唯一性、排他性。主要体现在：(1)第一作案现场不能确定。公诉机关指控的第一作案现场是**物流有限公司门口附近，但该现场没有提取到相关物证，被害人尸体的发现地点星该公司西侧B区（仓库）内西侧靠墙处，周围有擦蹭血迹、点状血迹、血泊、呕吐物、毛发、大面积擦蹭痕迹、足迹等证据，而灰色“夏新”手机是在院中央东两向矮墙北侧地上的货物间发现的。此外，证人林增证实吴b进院后向院内西边走去时，步态未见任何异常。故现有证据既不能证明吴b是在公司门口附近被打伤头部．也不排除尸体发现地就是其被殴打致死的地点。(2)作案工具无法确认。经法医鉴定，吴b符合被人用条形钝器（棍棒类）打击头部致A脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道窒息死亡。同时，吴b体质特异，A骨厚度比正常人薄约一半。通过法医会同讨论，可以排除吴b的伤情系高空坠落造成以及被现场发现的长约7厘米的禾条打击造成，不排除被从陈**处提取的2根镐把击打造成的可能性。但是．案发次日提取陈**使用过的镐把后，上面未检出相关血迹和指纹。(3)有一些疑点尚未得到合理解释现场勘查发现，吴b的足印在西数第二列纸箱顶部及下层纸箱上，但吴b为何要去西边库房，为何要爬上叠放的纸箱子：吴的尸体在仓库内西侧靠墙处，为何其手机在院内矮墙处被发现；现场仓库有很多灰，为何除吴b的足迹外，没有其他人的足迹。这些疑问都没有得到合理的解释和排除。


综上，虽然可以认定陈**与被害人吴b存在矛盾，陈**当晚纠集他人到现场．且其本人持有镐把，不排除具有故意伤害的犯罪动机，但现有证据无法锁定系陈**实施了故意伤害吴b的行为，证据达不到定罪所要求的确实、充分的程度。根据刑事诉讼法第一百六十二条第三项之规定，法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。


（撰稿：北A市第二中级人民法院　罗灿　审编：最高人民法院刑五庭马岩）
最高人民法院第二批指导性案例
（最高人民法院审判委员会2012年4月讨论通过）菏泽市律师