关于一起争取孩子抚养费由一般程序转特别程序案件的思考

最近办了一起法律援助的案件，是关于为孩子争取抚养费的案件。学习到了很多的东西，现在形成文字，与大家分享一下。

案情：小龙（男，5岁）是董某与王某的婚生子。董某与王某由于感情不和于 2010年协议离婚。双方协议约定——小龙由董某抚养，王某放弃对小龙的抚养权，每月向小龙支付200元抚养费。2011年9月14日，董某被人杀害，小龙一直由其爷爷董某某抚养至今。在此期间，王某一直未承担对小龙的监护和抚养义务。由于董某某年龄偏大，且生活困难，不得不拿起法律的武器来维护小龙的合法权益。

此案的案情非常简单，但在实际操作的过程中遇到了很多小问题。

首先是主体的问题。原告以小龙的名义来起诉是毫无争议的，被告为小龙的母亲王某也是明确的。但是，小龙今年才刚5岁，是无民事行为能力人。根据《民法通则》第十二条第2款的规定，“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。因此，小龙须有法定代理人代理其民事活动。那么，问题来了，小龙的爷爷董某某是否在此案中直接可以做为小龙的法定代理人出庭呢？根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的法定监护人是其父母，当未成年人父母母已经死亡或者没有监护能力时，有监护能力的祖父母外祖父母才能担任未成年人的监护人。而，现实的问题是，王某还健在，而且完全具有监护能力。

根据《民通意见》21条，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。可知，未成年人的法定监护权不因父母的离婚而自动消失。而是，具备别除法定监护权的法定事由时，由法院来裁定取消的。也就是说小龙的母亲王某还是小龙的法定监护人。因此，关于小龙爷爷能否以监护人的身份来行使小龙的民事行为，我们与同行律师进行了广泛的探讨。存在两种观点：

观点一、董某某具有监护人资格，完全可以代替小龙来行使民事权利。理由是：虽然王某为小龙的法定监护人，但是具体到本案中，王某是本案的利害关系人，不能行使对于小龙的监护权，而作为除父母以外的下一顺位的监护人董某某完全有资格来行使其权利。

观点二：董某某不具有监护人资格，故不能代替小龙来行使民事权利。其理由是：小龙的法定监护人是其母亲王某，根据法律规定未经法院取消，王某的监护权是一直存在的。对于观点一提到的关于王某为利害关系人的观点，法律上已经进行了补正——根据《民通意见》第20条的规定，监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则 第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。因此，在董某某代替小龙向王某要求抚养费之前应先变更法定监护人。

于是，我们带着这两种观点去当地法院立案，在立案时确实遇到了两种观点的交锋，最后，法院出现了两种观点：

一是：由孩子住所地的村委会或居委会出具证明——指定法定监护人，再立案。如果孩子当地村委会或居委不指定孩子的监护人，那么，就不予立案；如果指定了监护人，就可以以董某某为其监护人，要求王某支付小龙的抚养费，但是王某提出异议，应中止审理，先确定监护人再继续审理。

二是：对于直接要求王某支付抚养费的案件不予立案，由董某某作为申请人，提起变更小龙监护人的特别程序。待确定完监护人之后再行立案，向王某要求支付小龙的抚养费。

最后，我们决定以“变更监护人”为由提起特别程序。