[案情]

原告：中国银行股份有限公司靖江支行（以下简称中行靖江支行）。

被告：靖江某公司。

被告：刘某。

原告中行靖江支行诉称：2011年11月17日，我行与被告靖江某公司签订授信额度协议及最高额抵押合同，约定我行向被告靖江某公司提供100万元的贷款额度，被告靖江某公司以其名下的位于靖江市马桥镇白衣村的国有土地使有权（面积6392平方米）为借款本息及实现债权的费用等提供抵押担保。我行至靖江市国土资源管理局办理了抵押登记。同日，我行又与被告刘某签订最高额保证合同，刘某为借款本息及实现债权的费用等提供连带责任保证。11月25日，我行与被告靖江某公司签订了流动资金借款合同，约定我行向靖江某公司发放贷款100万元，年利率7.544%，按季结息，借款期限至2012年11月24日，逾期在执行利率的基础上上浮40%计收罚息；如靖江某公司未按合同约定履行还款义务、出现信用状况下降等违约行为，我行有权宣布尚未偿还的贷款全部到期。后我行按约发放了贷款，然被告靖江某公司未按约还款且涉及诉讼案件、公司经营终止。2012年11月5日、15日，我行遂按合同约定向两被告发出了提前还款通知书，但两被告未按要求还款。借款到期后，两被告仍未还款。至2013年1月16日，被告靖江某公司尚欠我行借款本金100万元、利息15 992.20元。请求判令被告靖江某公司立即归还我行借款本金100万及至还款之日的利息、赔偿我行律师代理费24 374元；确认我行对被告靖江某公司抵押的国有土地使用权享有优先受偿权；判令被告刘某对上述债务承担连带责任。

被告靖江某公司辩称：我司没有委托或授权任何人向原告借款并办理相关手续。原告所述的合同上虽然加盖了我司的公章，但因我司的公章实际由刘某个人控制，故我司不应承担还款责任。原告提供的流动资金借款合同中对律师代理费的承担并未有约定，我司不应承担赔偿责任，且借款期内借款本金不应计收罚息。故请求驳回原告的诉讼请求。

被告刘某辩称：靖江某公司向原告借款100万元、以其名下的国有土地使用权为借款本息的归还提供抵押担保、我提供连带责任保证是事实。借款的所有手续都是靖江某公司委托我办理的，借款也是汇至靖江某公司帐户、由靖江某公司使用的，故靖江某公司应归还原告借款本息。借款后，靖江某公司仅给付了原告部份利息，自2012年4月起，我代付了一些利息，现尚欠借款本金100万元及部份利息。欠息金额，我同意按原告提供的利息清单确认。因主合同上未约定律师代理费由谁承担，故我对律师代理费不承担担保责任。

靖江审理查明：2011年11月17日，原告与被告靖江某公司签订授信额度协议，约定原告向被告靖江某公司提供100万元的贷款额度。同日，原告又与靖江某公司签订最高额抵押合同、与刘某签订最高额保证合同，约定靖江某公司以其名下的位于靖江市马桥镇白衣村的国有土地使用权（面积6 392平方米、靖国用（2011）第87号）提供抵押担保，刘某提供连带责任保证，抵押担保的范围及保证的范围均为上述借款本息、实现债权的费用（含律师费）等。最高额保证合同约定如主债务同时存在其他物的担保的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。11月24日，原告至靖江市国土资源管理局办理了抵押登记，他项权证记载的担保价值100万元。11月25日，原告与靖江某公司签订流动资金借款合同，约定靖江某公司向原告借款100万元，借款期限12个月，借款期内年利率7.544%，逾期在此基础上加收40%计收罚息,按季结息，未按期支付的利息，按罚息利率计收复利。借款到期日2012年11月24日。如发生借款人未按约还款、涉入重大诉讼案件、出现经营困难、歇业、停业等情形，原告有权宣布贷款全部立即到期。同日，原告将100万元借款转入靖江某公司帐户，靖江某公司在借款借据上加盖了财务专用章。靖江某公司借款后未按约还款。

2012年4月27日，靖江某公司提起诉讼，称刘某于2012年1月10日以需要使用靖江某公司行政公章办理有关手续为由，从公章保管人鲁淑波处拿取了公司行政公章等印章后，拒不交还行政公章，要求刘某返还行政公章。本院于2012年7月25日判决刘某返还靖江某公司行政章一枚。后靖江某公司及刘某均不服判决提起上诉，泰州市中级人民法院于2012年11月15日作出（2012）泰中民终字第1082号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2012年11月5日，原告向靖江某公司及刘某发出了提前还款通知书，以靖江某公司股东涉嫌重大案件及经济纠纷、已终止营业为由，要求二被告于2012年11月10日前到原告处办理本息清偿手续。11月15日，原告又授权律师向两被告发出了律师函，要求两被告提前归还贷款本息。然两被告接函后未还款。借款到期后，两被告仍未还款。至2013年1月16日，被告靖江某公司结欠原告借款本金100万元、利息15 992.20元。被告刘某亦未尽担保责任。原告遂提起诉讼，支付律师代理费24 374元。

[审判]

靖江法院审理后认为：原告与被告靖江某公司之间签订的授信额度协议、流动资金借款合同，是双方当事人真实意思的表示，双方当事人应当按约履行各自的义务。靖江某公司向原告借款后，理应按约归还借款本息，其在借款期内未按约还款，且股东之间产生纠纷，引起诉讼，对其偿债能力造成了不利影响，原告发函要求被告靖江某公司立即归还全部借款本息，符合合同的约定。靖江某公司接函后未还款，借款到期后，仍未履行还款义务，显属违约，依法应当立即归还原告借款本息并承担逾期还款的违约责任（即支付罚息）。

原告与靖江某公司之间签订的授信额度协议及流动资金借款合同是主合同，而与靖江某公司签订的最高额抵押担保合同、刘某签订的保证合同是从合同，因此，即使靖江某公司、刘某与原告在最高额抵押合同及保证合同中约定的保证范围包含律师代理费，靖江某公司应承担的抵押担保责任和刘某应承担的保证责任也不应超出主合同中靖江某公司应承担的债务总额。现原告与靖江某公司在主合同中未约定律师代理费由靖江某公司承担，故原告要求两被告对律师代理费承担责任的请求，本院不予支持。被告靖江某公司以其所有的位于靖江市马桥镇白衣村的国有土地使用权为借款本息的归还提供抵押担保，在两被告未按约还款时，原告依法对抵押的国有土地使用权在登记确定的权利价值范围内享有优先受偿权。被告刘某为借款本息的归还提供了连带责任保证，并在保证合同中放弃了对被告靖江某公司提供的物的担保的抗辩权，故在靖江某公司未按约还款时，刘某应当承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决如下：

一、被告靖江二工机械有限公司归还原告中国银行股份有限公司靖江支行借款本金100万元及利息（至2013年1月16日欠息

15 992.20元，以后的利息按年利率10.5616%计算至判决确定的还款之日），于判决生效后10日内还清；被告刘某承担连带责任。

二、原告中国银行股份有限公司靖江支行对被告靖江二工机械有限公司名下的位于靖江市马桥镇白衣村的面积为6 392平方米的国有土地使用权（权利证号：靖国用（2011）第87号）在权利价值100万元范围内享有优先受偿权。

[评析]

本案涉及的知识有三：1、不安抗辩权的行使条件；2、主、从合同关系的认定；3、物的担保和人的担保并存时的处理。现笔者结合案例逐一解析。

一、中行靖江支行是否有权行使不安抗辩权。

我国合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。合同法规定不安抗辩权，主要是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。 为了兼顾后给付义务人的利益，也便于其能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。先给付义务人及时通知后给付义务人，可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，使先给付义务人履行其义务。规定先给付义务人负上述举证义务，可防止其滥用不安抗辩权，借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。按合同法规定，先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。解除的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力；但后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。本案中，被告靖江某公司在借款期内未按约还款，且股东之间产生纠纷，引起诉讼，对其偿债能力造成了不利影响，原告发函要求被告靖江某公司立即归还全部借款本息，符合合同的约定及相关法律规定，原告有权行使不安抗辩权。

二、靖江某公司和刘某应否承担律师代理费。

根据合同相互间的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。在两个关联合同中，不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同称为主合同，以其他合同的存在为前提而存在的合同称为从合同。例如，借款合同与保证合同之间，前者为主合同，后者为从合同。主合同与从合同的区分，主要意义在于认识二者在效力上的关联性和从合同的从属性，即从合同不能独立存在，而必须以主合同的有效成立为成立和生效的前提；主合同转让，从合同不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。本案中，原告与靖江某公司之间签订的授信额度协议及流动资金借款合同是主合同，而与靖江某公司签订的最高额抵押担保合同、刘某签订的保证合同是从合同，因此，即使靖江某公司、刘某与原告在最高额抵押合同及保证合同中约定的保证范围包含律师代理费，靖江某公司应承担的抵押担保责任和刘某应承担的保证责任也不应超出主合同中靖江某公司应承担的债务总额。

三、本案物的担保和人的担保并存时的处理。

根据物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告刘某为借款本息的归还提供了连带责任保证，并在保证合同中放弃了对被告靖江某公司提供的物的担保的抗辩权，故根据物权法的规定在靖江某公司未按约还款时，刘某应当承担连带责任。