关于深圳市某公司向惠州市某公司及陈某主张债权的法律意见书

一、基本事实

2010年7月7日，深圳市某公司与惠州市某公司签订协议书，主要内容约定如下：

1、之前约定合作承建的项目全部由惠州市某公司承建；

2、惠州市某公司按约定时间返还深圳市某公司支付给其的245万元前期费用；

3、惠州市某公司补偿深圳市某公司130万元人民币，分两次付清；

4、如惠州市某公司未依照约定支付上述款项，须每日按照应付未付金额的0.1%向深圳市某公司支付违约金。

2011年2月28日，惠州市某公司向深圳市某公司支付50万元人民币。其余款项未

予支付。

2011年7月4日，深圳市某公司与惠州市某公司法定代表人陈某签订协议，对上

述事实予以确认，并作出如下约定：

1、陈某愿意另外支付60万元给深圳市某公司作为乐昌峡项目的补偿费，加上前述尚未支付的款项，共计385万元人民币；

2、陈某承诺分三期向深圳市某公司付清上述385万元的款项，最后一期的还款日为2011年11月30日；

3、如果陈某未按上述约定时间支付款项，则须从2010年8月7日起每日按照应付未付金额的0.1%向深圳市某公司支付违约金；

4、陈某与惠州市某公司共同承担上述债务，如果惠州市某公司未履行上述债务，陈某负无限连带责任。

二、深圳市某公司与惠州市某公司签署的协议是双方的真实意思表示，不存在合同无效、可撤销的情形，应视为有效合同，深圳市某公司依据该合同享有的对惠州市某公司的债权依法应受保护。

三、陈某与深圳市某公司签署的协议的性质

（一）陈某与深圳市某公司签署协议的行为是职务行为还是个人行为？

1、从协议的措辞来看，协议中多次提到“乙方及惠州市某公司”，（此处的乙方即陈某）。可见，陈某在签署这项协议时将自己作为一个自然人，与惠州市某公司处于平等的主体地位，而并不是将自己作为惠州市某公司的法定代表人，以惠州市某公司的名义签署协议。

2、协议上有陈某愿意与惠州市某公司一起对债务承担连带责任的意思表示。

3、协议没有惠州市某公司的落款，也没有惠州市某公司的公章。

因此，该协议是陈某的个人行为，而不是职务行为。

（二）该协议是债务转移还是债务加入？

债务加入，是指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担连带债务，第三人不履行债务的，债权人可以诉请人民法院要求第三人履行，也可以请求原债务人履行债务。债务加入有以下特征：一是第三人单独与债权人订立代债务人还款的协议，债务人不参加协议的订立，协议内容不涉及债务人是否免除还款责任；二是第三人与债务人通常具有关联关系，并往往有利益关系，债务人的履行义务行为直接影响到第三人的利益；三是债务人通常丧失了偿还债务的能力。四是债务加入无须经过原债务人的同意。因为债务加入的行为并没有给债务人增添负担，所以不必经过原债务人的同意，但这种加入行为必须由债权人表示接受。

从上述特征可以看出，债务加入与债务转让区别的关健是：在债务加入中，原债务人并没有脱离原债务的关系，而第三人又加入到原存的债务关系中来，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。严格地讲，这并非债务主体变更，而是增加债务人的人数。由于第三人的加入，债务人增加，成为多数债务人的债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。

结合该协议，深圳市某公司并没有表示放弃向惠州市某公司追索债权的权利。相反，陈某加入到债的关系，与惠州市某公司一起对债务承担连带责任。

综上所述，陈某作为与惠州市某公司具有独立地位的自然人加入到债的关系中来，与惠州市某公司一起对深圳市某公司享有的债权承担连带责任。深圳市某公司有权向二者主张债权，要求二者承担连带责任。

四、关于诉讼时效

深圳市某公司与惠州市某公司的协议于2010年7月7日签订，协议中约定最后一笔款项的支付时间为惠州市某公司收到其承建项目第二笔工程进度款五日内，诉讼时效也应自此开始起算。而在2011年7月4日，陈某与深圳市某公司签订协议，重新约定付款期限，最后一笔款项支付日为2011年11月30日。陈某系惠州市某公司的法定代表人，不管其与深圳市某公司签署协议究竟是个人行为还是职务行为，这一事实能够充分证明深圳市某公司向惠州市某公司主张过债权，诉讼时效于2011年7月4日发生中断。

五、结论

综上所述，深圳市某公司享有的对惠州市某公司的债权合法有效，且仍在诉讼时效内。陈某作出承诺与惠州市某公司一起承担连带清偿责任，意思表示真实自愿，应认定为有效，深圳市某公司有权要求其与惠州市某公司对385万元的债务及违约金承担连带清偿责任。

以上意见谨供参考。

北京市京都（深圳）律师事务所

执业律师

2013年4月16日