代理词

尊敬的审判长、审判员：

新疆赛天律师事务所受本案被上诉人委托，指派我担任本案代理人，在认真参加庭审后，发表如下代理意见供合议庭参考采纳：

被上诉人认为本案根本不符合侵权案件构成要件，被上诉人使用位于某市某路付12号种子库进行周转过渡，是上诉人不履行合同义务与法定义务造成的。

一、本案发生纠纷是由于上诉人未履行某年6月19日《办公楼开发建设及拆迁安置补偿协议书》约定义务及作为拆迁人应当负有法定的临时安置义务而形成的。

1、《办公楼开发建设及拆迁安置补偿协议书》第一章《总则》第七条约定，上诉人应当向被上诉人支付过渡补偿费40万元。而根据该合同第三章第一条规定，开发期为八个月。根据以上约定，被上诉人的过渡期为2006年6月19日2007年2月19日。由于上诉人为追求自身最大化商业利益，恶意违反约定，申请增加容积率，导致未进行办公楼的开发建设，造成延长过渡期，从最初约定八个月到现在长达六年时间，仍旧处于过渡期内。延长过渡期后，上诉人既不增加过渡费又不提供周转用房，甚至不承认《办公楼开发建设及拆迁安置补偿协议书》合法性，拒绝与被上诉人协商履行其应尽义务，导致被上诉人一个国有事业单位，没有办公场地，没有过渡费用。在资金的压力下多次搬迁，几无立锥之居，时间长达八个月，直至被上诉人搬进种子库。

2、上诉人负有法律法规上设定的安置义务。

由于上诉人原因导致临时过渡期无限延长，自被上诉人向上诉人移交办公楼进行临时过渡已经长达六年。在这六年中，虽然国家法律有变更，但是要求上诉人承担临时安置义务是加强了。

根据《城市房屋拆迁管理条例》31条、32条、33条规定，拆迁人负有严格遵守过渡期的义务，在规定期限内，对被拆迁人要么提供周转用房，要么进行支付临时安置补助费，对逾期应当加倍支付临时安置补助费。《新疆实施城市房屋拆迁管理细则》也贯彻这一基本的法律精神。在新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，对公益项目，政府进行征收的过程中，都严格要求造成搬迁应支付临时安置补偿。更何况本案原告的项目系商业开发，更应承担这一义务。

因此，本代理人认为临时安置义务对于上诉人不仅是合同义务更是法定义务，该义务是上诉人必须履行的。

二、使用种子库进行临时过渡是双方事实上达成默认的结果。

1、该种子库物权所有人仍旧是被上诉人，上诉人向向乌鲁木齐市行政事业单位国有资产管理工作领导小组办公室移交仅仅是行政上的统一管理权。而上诉人根据《拆迁补偿协议》获得对种子库享有拆迁补偿的权利，但是并没有赋予其种子库物权所有者权利。

2、上诉人一直未提供对种子库可以进行拆迁行政许可或者是工程能够开工建设的行政审批文件，虽然上诉人法定代表人声称已经取得全部手续，但是并未提供。根据被上诉人了解以及目前被拆迁项目现状是不可能获得开工规划许可证等全部施工许可的，因此截至到目前为止，上诉人并不完全享有拆除种子库权利。

3、自2007年10月26日，被上诉人使用种子库进行过渡时间已经长达五年。在这五年中，上诉人并没有向被上诉人提出侵权问题，截止到本审庭审结束，上诉人也未提供相关证据，因此不能以提起本案诉讼，当然推断在过去的五年时间里提出过反对被上诉人使用种子库过渡的意见。

同时请法庭注意，上诉人使用被上诉人平房进行出租牟利的事实，该平房属于被上诉人所有，上诉人未向被上诉人或者某市行政事业单位国有资产管理工作领导小组办公室支付过任何对价甚至是拆迁对价。这一情况更证实双方相互妥协、默认以现状过渡事实。

根据这一现实情况，被上诉人认为上诉人已经丧失要求撤销这种默认结果的合同权利，更不享有主张侵权的权利。

三、新疆高院（某年）新民一终字第某号确定的补偿金不是临时安置费，不能认定上诉人履行临时安置义务。

该补偿金的由来是基于本案被上诉人在2008年提起要求本案上诉人承担逾期交付违约金基础上而形成的，违约金计算的期间是2007年2月19日至2008年4月21日。在我国违约金实际上是对损失的一种补偿，所以高院在调解书中表述为补偿金并不违背违约金的诉请，补偿金仍旧是违约金。

被上诉人没有得到安置房屋损失是巨大的，由于现在使用种子楼仅能简单维持一般的行政办公，但是却开展不了任何科研、农技推广工作，作为从事农业技术研究、推广的事业单位这是最大的损失。根据某市农牧局（兽医局）认定：被上诉人损失包括：（1）、霉变和积压种子121种1794434.5元；（2）、损坏种子精加工机械9台30万元；（3）、损坏实验室仪器60台件293411.94元。这些直接损失就已经高达220余万元。

四、双方对临时安置问题不能协商一致的情况下，被上诉人不能搬离。

自签订《办公楼开发建设及拆迁安置补偿协议书》伊始，上诉人就采取欺骗手段、恶意否认双方之间合同效力，拒绝履行合同义务。特别是本案上诉期间，上诉人纠集闲散人员强行侵占上诉人办公场所，损坏财产，使用堵塞下水道的卑劣手段，甚至使用挖掘机意图强行破坏种子库，将上诉人工作人员的人身安全置之度外，酿成了2012年4月17日治安事件。这典型反映了上诉人没有规则意识、抛弃社会责任、为一己之私利鱼肉弱者无良房产开发商的丑恶行径。

鉴于目前上诉人恶劣行为以及根本不准备履行临时安置义务，被上诉人没有可以搬迁的地方，造成事实上被告搬离不具有可能性。本代理人认为本案双方之间拆迁补偿法律关系是典型的有先后履行顺序的合同。临时安置义务是上诉人的一种在先义务。根据合同法第67条规定，在上诉人未履行临时安置义务的情况下，被上诉人有权拒绝履行搬离义务。

综上所述，被上诉人认为目前双方的困局，是由上诉人一系列恶意违约行为以及侵权行为所造成的。解决这个问题，不是由上诉人采取新的侵权行为或者滥诉能够解决的。上诉人应当从一个企业基本良知出发，反省双方合作期间自己一系列行为，寻求一条双方合作共赢的道路，才是解决目前困局的最佳途径。目前，双方纠纷已经由地方党委、政府进行了协调处理，为避免激化矛盾，本着实事求是精神，被上诉人请高院驳回上诉，维持原判。

代理人：新疆赛天律师事务所律师

马宏彬