侵权责任法》第16条的规定，没有区分被侵权人死亡和残疾的不同情形，一概删除“被扶养人生活费”赔偿项目，按照《人身损害赔偿解释》的基数，对于被侵权人残疾的情形有所不公。

    近日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称《侵权责任法适用通知》）。该通知第4条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”

    该条最后一段规定的“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”究竟应该如何理解，是否符合《侵权责任法》的立法目的，值得仔细斟酌。

    要探讨该问题，必须回顾一下“被扶养人生活费”纳入人身损害赔偿制度的过程。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第28条对“被扶养人生活费”的计算方式进行了详细规定。“被扶养人生活费”赔偿项目，是由《人身损害赔偿解释》第17条第2款和第3款列出的，该条文的解释依据是《民法通则》第119条的规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”

    应当特别指出，在《民法通则》第119条中，只有侵害身体造成死亡的情形，侵权人才支付“死者生前扶养的人必要的生活费”，即《人身损害赔偿解释》所称“被扶养人生活费”。而造成伤害的，并未明确“被扶养人生活费”这一赔偿项目。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第147条扩张解释了《民法通则》第119条前段的“等费用”，该条文中的“丧失劳动能力”实际上就是造成残疾，相当于增加了“被扶养人生活费”这一赔偿项目。

    鉴于《民法通则》第119条和《民通意见》第147条均未明确“被扶养人生活费”的计算方式，较长一段时间的司法实践中，都参照1992年国务院颁布的原《道路交通事故处理办法》（已废止）第37条第9项规定的“被扶养人生活费”计算方法。直到2003年《人身损害赔偿解释》颁布，最高人民法院一方面在第17条将“被扶养人生活费”明文纳入到造成残疾或者死亡的人身损害赔偿项目中，另一方面参照原《道路交通事故处理办法》的规定，结合司法实践经验，制定了该司法解释第28条关于“被扶养人生活费”计算方法的规定。

    人身损害赔偿制度包括一般赔偿项目和残疾赔偿项目或死亡赔偿项目，后者是近年来争议的焦点。以死亡赔偿项目为例，可以分为“扶养丧失说”和“继承丧失说”两种学说，“继承丧失说”又可以分为“劳动能力丧失说”和“收入丧失说”。

    《侵权责任法适用通知》第4条的实际所指是《侵权责任法》第16条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”该条文实际上将《民法通则》第119条所确立的“扶养丧失说”改为“继承丧失说”。鉴于我国现行的人身损害赔偿制度采取定额赔偿模式，不考虑被侵权人之间的个体差异，计算公式大致都是“赔偿数额＝基数×年限”，无外乎需要确定三个标准：第一，基数的种类；第二，确定基数的时间和行政区划；第三，年限。另外，根据司法实践的经验和案件的具体情况，还可以赋予法官一定的自由裁量权，作适当的调整。从现行的各种法律、法规来看，主要的问题在于如何确定基数的种类。

    应该指出，《人身损害赔偿解释》设计的残疾赔偿项目或死亡赔偿项目计算公式实际上是“继承丧失说”，其目标基数种类是上年度“职工年平均工资”。职工平均工资是指企业、事业、机关单位的职工在一定时期内平均每人所得的货币工资额。它表明一定时期职工工资收入的高低程度，是反映职工工资水平的主要指标。计算公式为：职工平均工资＝报告期实际支付的全部职工工资总额／报告期全部职工平均人数。

    而《人身损害赔偿解释》分别计算“残疾赔偿金”或者“死亡赔偿金”和“被扶养人生活费”的设计初衷，是为了在不违反当时法律规定的损害赔偿项目的前提下，通过分解“劳动能力丧失说”中的“死亡者家庭收入损失”为“死亡赔偿金”和“被扶养人生活费”，分解“残疾者家庭收入损失”为“残疾赔偿金”和“被扶养人生活费”，按照人均收入（约占职工年平均工资的2/3）和人均支出（约占职工年平均工资的1/3）分别计算，并对二者的计算年限大致保持一致，其目的在于还原本应该作为基数的“职工年平均工资”作为实际的基数。

    而《侵权责任法》第16条仅规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，而没有规定被扶养人生活费。如果不改变《人身损害赔偿解释》规定的基数和年限，就相当于减少了1/3的赔偿数额，即无法实现该司法解释蕴涵的“职工平均工资”基数。因此，《侵权责任法适用通知》才采取了“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的方式，来确保《侵权责任法》生效前后损害赔偿数额的一致性。那么，这种依据职权主义的强行“计入”是否合理？是否符合立法的初衷呢？

    学术界公认的较为准确的“继承丧失说”计算方式是最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第4条第1项关于收入损失的规定：“（一）收入损失。是指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。收入损失=（年收入－年个人生活费）×死亡时起至退休的年数＋退休收入×10。死者年个人生活费占年收入的25％—30％。”

    这种计算方式，实质上是在造成死亡的人身损害赔偿收入减损部分，引入了损益相抵的赔偿原则，扣除了死者的年个人生活费，以“年收入－年个人生活费”作为基数。如果考虑到“死者年个人生活费占年收入的25％—30％”这一事实，联系到《人身损害赔偿解释》内在蕴涵的“2/3＋1/3＝1”模型中的“1/3”是指“被扶养人生活费”，我们不难看出，《侵权责任法》第16条删除“被扶养人生活费”的赔偿项目，是在考虑了损益相抵赔偿原则下，较为合理的基数。即将《人身损害赔偿解释》的目标基数“职工平均工资”修改为“城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”，大致相当于基数的66%—70%。

    因此，笔者的结论是，《侵权责任法》第16条删除“被扶养人生活费”赔偿项目，在侵权行为造成被侵权人死亡的情形下是完全正确的，无需将被扶养人生活费计入死亡赔偿金。但在侵权行为造成被侵权人部分丧失劳动能力的情况下，这种损益相抵是不存在的，因为被侵权人仍然需要支出生活费用。因此，在损害赔偿的计算上，仍然需要纳入被侵权人个人生活费，其数额大致相当于《人身损害赔偿解释》中的“被扶养人生活费”。

    综上所述，《侵权责任法》第16条的规定，没有区分被侵权人死亡和残疾的不同情形，一概删除“被扶养人生活费”赔偿项目，按照《人身损害赔偿解释》的基数，对于被侵权人残疾的情形有所不公。但《侵权责任法适用通知》第4条一概将“被扶养人生活费”计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，则在被侵权人死亡的情形下有多赔的嫌疑。如果未来最高人民法院出台“侵权责任法司法解释”，应该放弃“一刀切”的做法，按照《侵权责任法》废除“被扶养人生活费”赔偿项目的规定，重新界定残疾赔偿金和死亡赔偿金的基数，统一城乡赔偿标准，前者以上一年度全省“职工平均工资”为基数，后者以上一年度全省“职工平均工资”的70％—75％为基数，以彻底解决“同命不同价”的难题。