契约权利下的古代商事法律思想分析

吕洪果

(山东豪德律师事务所 邮编 261041)

论文摘要：中国古代有“抑商”的法律传统，该传统深受儒家义利观的影响；统治阶级只是对古代商事活动采取了一些遏制措施，细加分析发现中国古代依然有契约权利的存在。

关键词：义利观，抑商，契约权利

Abstract：Ancient China "Restraining Commerce" legal tradition, The tradition deeply Confucian Concept of Righteousness；The ruling class of the ancient commercial activities just taken some measures to curb the fine plus analysis found in ancient China still have a contractual right to exist。

Key words: Righteousness and Benefit，Restraining Commerce，Contractual right

笔者认为，中国古代的商事法律规范和西方法律语境下的商事法律规范是有着质的区别，虽然中国古代没有“民商法典”，但这并不能说明中国古代没有关于商事的法律规范，中国商事传统中也不乏商事法律规范的思考。根据史书的记载，中国古代曾存在着大量的商事活动，而中国古代商事活动的存在，意味着商事活动法律规范的存在[1]。既然存在商事法律规范，那么在中国古代的商事法律规范中是否存在契约权利呢？

契约权利是一个西方法律语境下的词语，确切讲是源于西方民商法活动中的词语。在“家国天下”的中国，三纲五常，君君臣臣的伦理道德，“重农抑商”的治国方略的土壤中是否有契约权利的种子发芽并生长呢？

一、中国古代商事法制之价值观形成

对于中国古代商事法制价值的影响是“义利观”，义利观是中国古代文化的重要组成部分，更是中国传统法律价值中不可或缺的重要内容。义利观反应了古代人们对道德与利益的基本看法。什么是义？孔子说“义者，宜也” [2]，荀子认为：“义者，所以等贵贱，明尊卑” [3]，在这里儒家所讲的“义”是符合社会道德规范和准则的状态，其核心是通过宗法伦理建立起来的尊尊、亲亲的等级秩序和观念。所谓“利”就是人们需求的物质利益。对于义和利，“君子喻于义，小人喻于利” [4]，先秦儒家义利观里礼和义并列，礼义并提。后经“春秋决狱、引礼入律”，儒家的这种义利观渗透并影响着中国古代商事法律规范。这种义利观的主要内容就是始终将宗法伦理的等级秩序置于物质利益至上。

这种私人商业与宗法制的小农经济有着根本不可调和的矛盾。宗法小农经济社会的伦理的“义”,在于“君君、臣臣、父父、子子”,在于“三纲五常”，“父慈、子孝、君礼、臣忠、夫和、妻顺、兄友、弟恭、姑义、妇听”等。而这些价值观的形成,只有在一个封闭、静止、愚昧的小农社会里才能形成。只有在后辈依靠前辈传授的生产技术才可以生产继续生存下去的农业生产方式才能做到。商事活动可不需要这样,“时贱而买，虽贵已贱；时贵而卖，虽贱已贵”，“知地取胜，择地生财”[5]，“以财力相君长” [6]。

在宗法小农经济社会里,以礼义伦理为基础的法律文化,自然将抑商为己任。而“抑商”也就成了传统中国古代法律中的内容,在中国古代法律中涉及商事法律部分占据了大部分篇幅。在这种伦理价值观的社会里讲究个体独立的契约自由的思想很难形成并发展。

二、抑商，也抑制了契约权利的发展

孔子说“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[7]，而商事活动必然会导致贫富不均，这跟儒家的“均平”是格格不入的。我们在这里谈的商事活动有别于帝王家的商事活动，是一种私人商业活动。从农耕的古代中国来看，商事活动对统治阶级有四个危害：一是与“国”争利，二是商业发展易与农业争夺劳动力资源,威胁国家根本。三是商人流动不利管理，四是随着商业的发展容易形成“集团”势力对朝廷构成威胁。

统治阶级一方面从经济上进行打击，另一方面在政治上进行压制。管仲相齐,“管山海之利”、 唐法“私盐一石至死”;凡有利可图者即禁民营收而官营；汉代征收人头税,规定“贾人倍算”，从而对商人进行盘剥；“天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之。孝惠、高后时，为天下初定，复驰商贾之律，然市井之子孙亦不得仕宦为吏。”[8]面对统治阶级对商事活动和商人的打击、限制，人们从功利主义的角度必然限制了契约权利的发展。

三、中国古代法律仍有契约权利的存在

中国古代商事法律规范到1840年鸦片战争为止，经过了几千年的历史发展过程。由于中国古代社会深受儒家伦理思想影响，从国家到家庭家内部存在严格的等级关系，那么作为契约权利的主体是否具有契约自由权和契约平等权呢？笔者的回答是肯定的，尊尊之间是平等的，那么至少尊尊具有独立的契约主体的资格，尊尊之间可以平等/自由的订立契约，少有因等级问题而产生非自由意志的问题。根据经济学原理要使财产收益最大化，必须加快财产流转，关键是财产所有权人在自己真实意志下依法律许可范围内处分自己财产。除家庭内部的等级外，契约权利的当事人是否还存在其它的人身依附关系呢？赵冈先生认为中国自战国以来即存在劳动力市场，并认定雇主、雇工之间无封建性人身依附关系，而是纯粹的市场买卖关系[9]。宋朝律令明文禁止此类人身依附关系：“自今后客户起移，更不取主人凭由，须每田收田毕日，商量去住，各取稳便” [10]。正如古罗马在家父制度下能够萌生契约自由思想一样，在古代中国家族一体观念浓厚的情形之下，契约自由与平等也同样是存在的[11]。跟古罗马相隔万里的中国也是如此，“古代中国虽采取的是等级的社会与国家的结构方式，但政治等级上的君臣、官吏、官民之分，社会等级上的良贱之别，家族家庭内部等级上的亲疏、尊卑、长幼之异，并没能消灭经济生活中的契约平等，缘在政治生活、社会生活、家庭伦理生活与经济生活不同，在朝、在家、在外不同，古代的中国也是一个契约社会，契约本身也是人们的一种生活方式” [12]。张晋藩先生认为，中国历史上成文民法中最主要部分是数不胜数的民间契约[13]。既然存在着契约关系，那么必然会存在契约权利。契约本身就是权利能够实现的工具，大量契约的存在，证明了中国传统社会对契约权利的重视。

中国古代契约权利虽然缺少西方社会契约理论的基础，但并不意味着契约权利本身没有。纵观中国古代法律规范史，以刑为主，虽无成文民商法典，但有民商规范，而民商规范以“抑商”为多，晋朝傅玄的《检商贾》有说：“夫商贾者，所以冲盈虚而权天地之利，通有无而一四海之财。其人可甚贱，而其业不可废。”[14]。从这种古人又爱又恨的角度看，统治阶级只是对契约权利采取了遏制措施。虽抑商但商存在，商在则契约在，契约在则契约权利在。

参考文献：

[1] 马明贤 马茂青，价值理性与工具理性视野下的中国商事传统，兰州大学学报（社会科学版）第40卷第2期/2012年3月， 129页。

[2]孔子等著，中庸，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,23页。

[3]赵晓耕，周子良，易清，中国古代义利观对重农抑商法律传统的影响，船山学刊2008年第2期，143页。

[4] 孔子等著，中庸，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,47页。

[5] 费润民主编，大众商务（投资版）三秦出版社，60页。

[6] 《汉书•货殖列传》：“陵夷至乎桓、文之后……富者木土被文锦，犬马余肉粟，而贫者裋褐不完，唅菽饮水。其为编户齐民，同列而以财力相君，虽为仆虏，犹亡愠色。”

[7] 孔子等著，论语，四书五经，万卷出版公司，2008年4月,79页。

[8] 司马迁，史记，平准书【M】北京：中华书局，2010。

[9] 赵冈，中国经济制度史论[M]，联经出版有限公司，1996。

[10] 宋会辑稿，食货志[M]。

[11] 张姗姗，中国古代契约主体资格的限制及其文化分析【J】，河北法学，2010，（10）：87.。

[12] 霍存福，中国古代契约精神的内涵及其现代价值——敬畏契约与对契约的制度性安排之理解【J】，吉林大学社会科学学报，2008，（5）：57。

[13] 张晋藩，法制史简略【M】,山西人民出版社，1988。

[13] 傅玄，傅子【M】文渊阁四库全书本。