浅谈基本权利的性质

                      ——从自由权和社会权分类研究

法律硕士 王璟

作为宪法调整的权利形态，基本权利在整个权利体系中处于核心与基础地位，表征着公民在国家中的政治、经济与社会地位。尽管各国宪法中的基本权利不尽相同，但是相同的是数量繁多，人们很难准确掌握。有些人就自告奋勇地试图通过对基本权利分类进行整理，美国人在宪法实践中发明了两分法，即积极权利和消极权利或者说是自由和补助，此类划分在实践中得到了认可，但是这样的分类被发现“腐蚀了真正的自由”，因为所有权利根本上都应该是积极的。后来人们从基本权利的发展变化过程总结出两大类基本权利，即自由权和社会权。通过对基本权利分类方法的研究，本人认为基本权利具有如下性质：

  基本权利是积极权利，而不是消极权利

   对政府权力的限制和对公民基本权利的保障是宪法学中一个历久弥新的永恒主题。出于对历史的戒惧和对未来的向往，立宪之初，民主社会的人们就在宪法中载入了公民的基本权利和自由。为了更好地理解和整理众多基本权利，人们将基本权利分为积极权利和消极权利，“这种两分法已经在通常的想法与表达中深深扎根。据说美国人一边希望不受打扰，他们珍视于免受公共干预，一边又希望被照顾，寻求获得公共援助的赋予权利。消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，后庄需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由，积极权利的特点是促进平等。······”[1]，对此，本人认为，权利的实现无疑需要对政府的权力加以限制，使其在自由面前无所作为或施展余地有限。毫无疑问，宪法中的权利规定为公民权利的实现提供了一个制度性的保障。在宪政条件下，它有效地预防和制止了政府对自由的侵犯。当立法者通过立法而侵害了宪法所保护的公民权利的时候，我们可以凭借宪法赋予我们的“反向自由权”对其加以抵抗，阻止多数对少数的侵害。但是，权利的宪法规定是否意味着公民自由权利的必然实现呢?也就是说，“反向自由”的宪法定位是否足以导致宪法自由的满足呢?笔者不认为是这样。作为一个不争的事实，我们都很清楚，宪法权利的实现往往要凭借具体法律的现实规定，即通过现实的立法，使宪法权利现实化。由此而生发出的问题是，当立法者基于多方面因素的影响(如由于党派林立而使多数无法形成)而出现立法不作为、未通过具体法律对宪法权利加以现实化的时候，宪法权利有没有得以实现的现实基础呢?诚然，公民自由权利的实现需以立法的不侵犯为其制度性前提，但仅此尚不足行，自由权利的真正实现还需要公民或私人团体对他人的宪法权利予以足够的尊重，在这方面，宪法显然是无能为力的。因为宪法作为一个根本性的法律，并不直接调整个体之间的权利冲突，而是把它归入到普通法律的规范之中。当现实的立法者由于多种因素的影响而无法将宪法权利付诸于普通法规范的时候，权利受到侵害的公民也便丧失了诉之于普通法院的诉因，宪法关于公民自由权利保障的许诺也便随之成为一句空谈。

  权利是一种公权利，而不是一种私权利

    德国传统宪法学理论认为，宪法关于基本权利的规定，意在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害，宪法权利的规定完全是针对国家而设立的，该条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质。因此，依照这种传统的宪法理念，宪法中关于基本权利的规定，只关乎到对国家权力行使的规范，对私人之间关系的调整却不具有任何效力。和德国类似，美国宪法学界同样认为，宪法是一部保护个人权利、限制政府权力的文件。因此，宪法规定的禁止条款一般仅适用于政府机构而不适用于私人。私人行为一般只受合宪的联邦与各州的法律的约束。在某种程度上可以认为，美国宪法主权利法案的出台就是基于对国家公权力的防范而出现的。在我国，关于宪法是否调整私法关系，是否具有“私法”适用力，主要有3种观点：第一，认为宪法不适宜调整私法关系，私法关系应该更多地交给民商法等私法去处理；第二，认为宪法可以调整私法关系，尽管调整私权关系不是宪法的主要任务，但它并非不能调整私法关系；第三，认为没有必要特别地讨论宪法私法化的利弊是非问题，也不存在赞成宪法私法化还是反对宪法私法化的选择余地，这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题。笔者认为，现代社会条件下，任何一部法律若不事先究明其公法私法属性，其颁布施行是十分困难的。在某种程度上可以认为，正是法律被划分为公法和私法，才构成了现代法制的基础。日本学者美浓布达吉认为，公法、私法的划分应被视为现代法的一项重要的基本原则。他说：在现代国家，法律之一切规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义。对于国家的一切制定法规，若不究明该规定属于公法或私法，而欲明其所生效果和内容，盖不可能。德国学者基尔克也认为，在今日，这种公法与司法的区别是整个法秩序的基础。通观世界各国，宪法作为公法的法律地位是不容否认的，如果否认宪法的公法地位，我们所追求的立宪主义就缺乏借以实现的理念基础。因此，从理论上来讲，和其它国家一样，我国宪法不应当成为私人之间争端的裁判准则。

  但是，同时也应该看到，随着我国市场经济的逐步成熟，传统的中国社会正面临着和往昔西方国家相同的问题，如国家职能的结构性转移、承担公共职能的私人团体日趋增多、人们的权利意识日趋觉醒等等，如果辅之以立法缺位现象的现实存在，宪法“私法”适用的问题将日趋突出。如何契合中国国情，在现行的政治架构下谋划出一个可行的宪法“私法”适用的有效机制，是以立宪主义为诉求的我们所必须面对的一个现实而紧迫的问题。

  宪法权利是一种底线性的权利，而不是一种列举性的权利

  所谓底线性的宪法权利，就是说，宪法中对公民权利不做详细的规定，只概括地写出几条原则性的条文，而细节则留给法律或者判例按照当时社会情况再给以补充。所谓列举性的基本权利，是指基本权利的内容一一列举于宪法文本之中，公民只能行使为宪法所明确规定的权利。那么，宪法中的基本权利究竟是一种底线性的权利还是一种列举性权利?对此，世界各国的规定不太一样。从美国宪法的相关规定来看，它所规定的是一种底线性权利。一方面，《权利法案》在第1至第8条以明示的方式列举了公民的人身、自由、财产及安全等方面的基本权利；另一方面，宪法第9条修正案又规定了公民的保留权利。该修正案规定：“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。”和美国不同，德国是一个大陆法系国家，法典主义思想根深蒂固，考虑到这种特有的法文化传统，德国公民享有的宪法权利应该被理解为就是由基本法所明确载明的权利。德国基本法中关于公民基本权利的确定方式和德国宪法法院法第90条之规定可以强化人们的这种理解。德国联邦宪法法院法第90条第1款规定：每个人都可以主张其基本权利或者在基本法第20条第2项、第33条、第38条、第101条、第 103条和第104条中所规定的权利，遭到公权利的侵害时，向联邦宪法法院提起宪法诉愿。对这一条文进行逻辑上的分析之后，可以认为，从形式上来看，公民权利就是基本法中所载明的那些。然而，实际情形并非完全如此。德国公民的宪法权利实际上是由宪法中的基本权利以及由联邦宪法法院发展而来的具体性权利组成的。概观美国、德国、法国之基本权利的发展历程，可以看出，为相关国家宪法所确认的基本权利只能是底线性的权利，而不可能是穷尽性的权利。那么，这种定位是否也同样适用于我国呢?笔者认为应该适用于我国。虽然我国现行宪法对公民所享有的基本权利做了明文的列举，但这不应该被认为是我国公民宪法权利的全部。宪法中之所以对公民权利采行如是的方式进行规定，相当程度上是由于中国特有的宪政发展路径。这样的国情决定了中国宪政发展的特有路径，即政府推进型的宪政模式，反映到宪法中，就形成了前述所说公民宪法权利的基本特点。如果由此而认为宪法中所列举的基本权利是我国公民宪法权利的全部的话，那么我们在理论上就无法理解为宪法所宣称的人民主权，为基本权利所必须的开放结构就面临着一定的现实困难，从而更加渲染宪法规范与社会现实之间的逻辑张力，为宪法之稳定性的保障带来理论上的难题。然而，我的意思也并不是要提倡类同于英国的那种“宪法无禁止即为基本权利”的做法，因为，基本权利在相当程度上意味着对国家权力的限制，无论我们捍卫基本权利的理由如何充分，都不可能容忍基本权利的泛化所导致的国家弱化现象，这将从根本上使我们丧失基本权利赖以存在和获得保护的制度基础。我们所要做的不是妄图一劳永逸地将基本权利盘存在宪法文本之中，也不是规范主义地否认宪法之外潜在的“基本权利”存在之正当性，而是应该将对宪法规范的尊重和对基本权利之开放结构的正视结合起来，从而解决在民主浪漫主义思潮影响下有可能滋生的权利泛化现象，维护得之不易的宪法之至上尊严。