从严惩处渎职犯罪

——四川恒和信律师事务所刑辩部详解两高办理渎职刑事案件司法解释

一、《渎职解释》制定的背景。

2011年，全国法院共审理渎职犯罪案件4611件，生效判决人数4828人，较2010年案件数量同比上升2.72%，生效判决人数同比上升12.23%;2012年1月至11月，全国法院共审理渎职犯罪案件4928件，生效判决人数4426人。从上面数据来看，渎职犯罪案件不断增多。同时，犯罪行为方式、危害结果认定等方面也在不断出现新变化，而法律规定稍显滞后，法律适用疑难问题日益凸显，亟需通过司法解释予以明确。在这一背景下，两高针对司法实践中的突出问题，制定了办理渎职刑事案件的司法解释，该解释共计10条，涉及8个方面的问题。

二、一对一解读。

（一）第一条的解读：致1人以上死亡即可定罪 谎报瞒报加重处罚。

【法条】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：

（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；

（二）造成经济损失30万元以上的；

（三）造成恶劣社会影响的；

（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：

（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；

（二）造成经济损失150万元以上的；

（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；

（四）造成特别恶劣社会影响的；

（五）其他特别严重的情节。

【具体解读】

1.什么是国家工作人员？国家工作人员是指是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

2. 这一条司法解释明确了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果要件的认定作出了规定，并于第二款明确了加重量刑情节即“情节特别严重”的认定标准。其中，为贯彻惩防并举的方针，充分发挥刑事司法的预防功能，《渎职解释》第二款特别规定，“造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的”，应当认定为“情节特别严重”予以加重处罚。

（二）第二条的解读：明确了渎职犯罪一般罪名和特别罪名的法条适用。

【法条】国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

【具体解读】

1. 刑法分则第九章第三百九十七条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪两个渎职犯罪的一般罪名，还结合特殊主体、特殊领域等从第三百九十八条到第四百一十九条规定了35个渎职犯罪的特别罪名。

2.为防止重罪轻处，《渎职解释》第二条第一款规定渎职犯罪首先适用特别罪名，即根据具体的犯罪行为，首先以特别罪名定罪处罚。

3.为防止脱责，《渎职解释》第二条第二款规定了“口袋罪”处理原则，即根据具体的犯罪行为，无法以特别罪名定罪处罚的，如果该行为依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，就以一般罪名滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

（三）第三条的解读：实施渎职行为并收受贿赂的应当数罪并罚。

【法条】国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

【具体解读】

对于实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的竞合，刑法处理的一般原则是择一重罪处罚。但《渎职解释》规定除刑法另有规定的以外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚，体现国家对公职人员犯罪予以重处的原则。

（四）第四条的解读：国家工作人员和他人共同犯罪的处理。

【法条】国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

（五）第五条的解读：“集体研究”形式渎职的，责任人担刑责。

【法条】国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。

以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

【具体解读】

1. 对于多人特别是上下级共同实施的渎职犯罪，违法决定的负责人员往往以仅负有间接的领导责任为自己开脱罪责，或者以经集体研究为托辞推诿责任，实践当中有的只追究了具体执行人员的刑事责任。这种‘抓小放大’的现象违背了问责机制的基本要求，既不公平，也不利于预防和惩处犯罪。

2.《渎职解释》规定， 国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，或者以“集体研究”形式实施渎职犯罪，应依法追究负有责任人员的刑事责任，而对于具体执行人员，可视具体情节决定是否追究刑事责任或者从轻处罚。这体现了罪责一致的原则，也有利于预防和惩处犯罪。

（六）第六条的解读：明确渎职犯罪的追诉期限从危害结果发生之日起计算。

【法条】以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。

【具体解读】

渎职犯罪的危害结果通常具有滞后性，一些渎职犯罪的危害结果甚至在渎职行为实施多年之后才发生或呈现出来。由于多数渎职犯罪都是结果犯，且渎职犯罪的法定刑期普遍不高，实践中往往因为渎职行为的危害结果尚未发生，因而难以追究刑事责任;而等到危害结果发生或呈现出来后，又可能因渎职行为已过追诉期限不能追究刑事责任。出现这个问题的原因在于对法律规定理解的偏差，刑法规定追诉期限自“犯罪之日”起计算，以危害结果为条件的渎职犯罪的“犯罪之日”应为危害结果发生之日，这避免了因追诉期限计算不当而轻纵犯罪。

（七）第七条的解读：明确渎职犯罪的主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。

【法条】依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。

（八）第八条的解读：明确经济损失的范围和计算方式。

【法条】本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。

【具体解读】

玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件，但司法实践中，经济损失的范围及如何计算一直没有具体的规定，本条解决了这一问题。同时，这对于区分罪与非罪、罪重与罪轻也具有十分重要的意义

（九）第九条的解读：对食品、药品监管领域的渎职犯罪予以从严惩处。

【法条】负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。

【具体解读】

食品、药品安全直接关系人民群众生命健康，有效遏制食品、药品安全犯罪，必须依法严惩食品、药品监管渎职犯罪。