一、基本概念

赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪的主体为一般主体，即凡是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，并且以营利为目的。本罪侵害的客体为社会公共秩序。客观方面表现为以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

二、需要注意的几个问题

（一）以营利为目的

本罪的以营利为目的，是指行为人以通过在赌博活动中获胜或者通过抽头渔利以及收取各种名义的手续费、入场费等手段，取得金钱等非法物质利益的行为。至于在赌博活动中是否真正获利，并不影响对赌博罪的认定。

（二）聚众赌博或者以赌博为业

这里的聚众赌博是指组织召集多数人参加赌博的行为。根据最高人民法院有关司法解释，以营利为目的，具有组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费等情形之一的，属于刑法第303条规定的聚众赌博。

本罪的以赌博为业，是指经常从事赌博活动，将赌博作为职业或者虽有正常职业但兼业赌博的人。长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客赌博的人，通说认为也属于以赌博为业。

（三）本罪的其他有关规定

根据最高人民法院有关司法解释，中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第303条的规定以赌博罪从重处罚：具有国家工作人员身份的；组织国家工作人员赴境外赌博的；组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

（四）不构成本罪的特殊情形

根据《刑法》第303条规定，构成赌博罪须同时具备以下基本条件：以营利为目的；聚众赌博或者以赌博为业。缺乏其中任何基本条件的，一般情不能以本罪定罪处罚。根据有关司法解释，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

三、容易混淆的主要罪名

（一）赌博罪与开设赌场罪

这两种罪虽然侵害的共客体均为公共秩序，其行为方式都与赌博有关。但前者客观方面表现为以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；而后者则表现为公开或秘密地开设营业性赌场的行为。赌博罪以实施赌博行为为主，比如甘肃省嘉峪关市“张某等人聚众赌博案”[①]，被告人张某等人以营利为目的，在嘉峪关市朝晖小区一住房内纠集20余人以“推饼子”方式聚众赌博，并由被告人马某帮助从中抽取渔利5000余元。破案后公安人员当场缴获赌资39617元、赌具麻将牌一副。人民法院以赌博罪分别判处被告人张某等人8个月至6个月不等有期徒刑，并处罚金。开设赌场罪则以提供场所为主。根据有关司法解释，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于开设赌场行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。比如广东省广州市“钟某等人开设赌场案”[②]，被告人钟某开设境外“六合彩”外围赌博网站，组织开展网络赌博活动。网站设“总代理”、“代理”、“会员”等不同层级职位，上下级职位之间相互进行赌资及盈利额的交收，“会员”负责接收他人的投注，并按比例抽取他人投注金额占为己有。截至案发，接受投注金额合计人民币118万元。被告人钟某因此被人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑4年。

需要指出，如果行为人开设赌场又具有聚众赌博行为的，一般应择一重罪处断，应按照开设赌场罪定罪处罚。

（二）赌博罪与诈骗罪

根据最高人民法院有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚。但是，如果行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法又是他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗罪，应当依照《刑法》第266条的规定以诈骗罪定罪处罚。[③]

四、处罚

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

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