夫妻忠诚协议是否有效

前段时间有朋友在问夫妻间签订的忠诚协议是否有效，又引起笔者对这一问题的思考。本人代理的离婚案件中，有超过50%的案件都涉及婚外情。因此，一方不履行夫妻忠实义务，是导致夫妻离婚的主要原因。而在实际生活中，为避免和预防婚外情的发生，在婚姻关系存续期间夫妻一方出具的“保证书”、“悔过书”乃至双方签订“忠诚协议”都屡见不鲜。同时，夫妻一方依据“保证书”、“悔过书”、“忠诚协议”索赔而诉诸法院的事也常有发生。人民法院对这一类型案件的判决结果也不一致，有支持忠诚协议的，也有判决忠诚协议无效的，由此引发了社会上的激烈争论。

通常我们见到的夫妻忠诚协议往往约定夫妻婚后应互敬互爱，相互忠诚、对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中最为关键的是要特别强调“违约责任”：即若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（如婚外情、或婚外性行为），就要补偿对方一定数额的金钱或财产，而且这一数额往往比较大，以起到威慑与预防作用。

2002年上海市闵行区法院审理了我国首例因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”,一审法院支持了夫妻忠诚协议的效力,判令违反“忠诚协议”的男方对方违约金３０万元人民币, 在上诉期间，双方又以25万元达成了调解协议。2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例夫妻“空床费”索赔官司, 一审判决时，未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴;二审判决明确单独地支持女方的“空床费”诉讼请求,男方支付女方“空床费”4000元。2007年8月27日，河南省新郑市法院也审理一起违反\"不忠诚要赔30万\" 夫妻忠诚协议而离婚的案件,一审判决男方赔偿女方精神损失费3万元。2006年黑龙江某法院审理了一起类似案例，双方再婚时购买一套房屋，并签订了一份“婚姻忠诚协议”，约定婚后任何一方有外遇或不忠于对方，夫妻共同购买的房子则归无过错方所有。法院经审理认为，双方签订的“婚姻忠诚协议”是双方真实意愿的表示，且双方均为完全民事行为能力人，对违反协议的不利后果都有能力去预见和面对，故该约定可视为夫妻双方在离婚时的书面共同财产分割协议，对双方都有法律约束力。法院遂依据有关法律规定，作出房屋归女方所有的判决。

上海市闵行区法院的判决认可了夫妻忠诚协议的效力，但在此之后，上海市高级人民法院在《上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登（二）》中，就忠诚协议方面问题做了如下回答：

《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论，已明确，(1)严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。上海市高院的这一解答实际上又否认了忠诚协议的效力。这是笔者看到的全国给地法院对这一问题所作出的效力最高的指导性意见。

由于法律并未明确夫妻忠诚协议的效力问题，所以，在法学界一直存在着两派意见。笔者收罗了一下，大致如下：

（一）无效论 理由如下：

1、夫妻忠诚协议内容违反法律规定。

公民的情感是人为无法控制的，而性行为也是人身自由的一部分，故此依据我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，认为通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。违法的民事行为，是不能产生法律效力的。

2、夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，法律不应当介入

认为夫妻忠诚协议无效的最普遍的理由就是，夫妻相互忠实的义务是道德调整的范围，而不是法律调整的范围。法律和道德调整的范围显然是不一样的，发挥着不同的作用，道德是应当提倡的，是人们对自己思想和行为的一种较高的要求，是要靠自觉遵守的，而不能靠强制，出现了道德问题，是要通过自我修养、舆论压力等方法促使行为人改进的。而法律则不同，法律是必须遵守的，是人们行为的最低的标准，而不仅仅是提倡，是具有强制性的，即行为人一旦出现违法行为，就要承担相应的法律责任。因此，有人认为，《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当相互忠实”，“应当”的意思就是提倡和鼓励，仍然属于道德调整的领域，只有“必须”才是法定义务。因此，除《婚姻法》明确规定的请求损害赔偿的情形如重婚、有配偶者与他人同居的行为外，不应承认“不忠赔偿”的内容有效，否则，法律就过于侵犯人们的私生活，调整了本应由道德进行调整的领域。

3、夫妻忠诚协议中的赔偿本质并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，只能依法据实计算，而不能约定。

针对“夫妻忠诚协议”有效论中认为协议实质上是对婚姻财产的一种约定的观点，有人提出，“夫妻忠诚协议”中的赔偿本质上不是财产约定，而是一种损害赔偿。损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，所以，损害赔偿通常要与实际损害相结合。而违反夫妻忠实义务所造成的所谓实际损害究竟如何计算呢？所以有人认为，显然不能靠约定的方式来事先设定损害赔偿。

4、同时，有人认为，夫妻忠诚协议也无法用《合同法》来调整，因为《合同法》明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，因此“夫妻忠诚协议“不是合同，而是一种普通的民事协议，因此，所谓的“不忠赔偿”也不能适用《合同法》，此种赔偿无合法依据。

（二）有效论 理由如下：

1、婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此“夫妻忠诚协议”是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以协议应该认定为有效。

2、“忠诚协议”并没有违反法律禁止性规定，《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律或者社会公共利益。

因此，只要符合以上条件签订的民事协议应当认定为有效。

3、婚姻法规定了夫妻双方可以自行约定财产归属，双方就财产处理所作的约定也是有效的。

4、婚姻法规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，夫妻忠诚协议只是扩大了这种获得赔偿的范围，或者对损害赔偿的数额加以明确而已。

综上所述，夫妻忠诚协议是否有效、是否能在产生争议后得到法院的支持是值得商榷的。本人认为夫妻忠诚协议在理论上应当是有效的。