为被告人刘少雄的二审

                                      辩 护 词

审判长、审判员：

     重庆纵深律师事务所依法接受被告人刘少雄的亲属吴红艳的委托，并征得刘少雄本人同意，指派本所彭先斌、李玖彬律师作为刘少雄涉嫌贪污犯罪一案的二审辩护人。为了依法维护被告人的合法权益，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定的辩护人的职责，我们本着以事实为依据、以法律为准绳的原则，为被告人刘少雄提出如下无罪辩护意见，请合议庭予以支持和采纳。

      一、一审判决认定被告人刘少雄构成贪污犯罪的事实和理由不能成立。

     第一，一审判决认定在改制领导小组集体研究制定改制方案时，

被告人刘少雄认同被告人张荣志提出的隐匿资产、虚增债务的犯意后，与被告人张荣志、王洪菊、赵昌华形成共同贪污犯罪的共同犯罪故意的事实不能成立。

    首先，一审判决认定四被告人共谋隐匿资产、虚增债务的事实，主要是根据被告人张荣志的供述所作出的认定。虽然被告人王洪菊、赵昌华在后来的供述中，认可了张荣志的供述并作出了与张荣志基本相同的供述，但是王洪菊和赵昌华在一审庭审时均明确表示是由于侦查机关提示张荣志的这一供述后，诱导、逼迫王、赵二被告人所作的供述。因此，一审判决在未经调查核实的情况下，采信三被告的供述作为定案依据，认定共谋事实，违背最高人民法院关于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一、第二、第五、第七条规定。

     其次，被告人张荣志关于共谋隐匿资产、虚增债务的前后几次供述自相矛盾。收集在案的对张荣志的四次讯问笔录和张荣志的一次自书供述证明，张荣志供述的共谋时间、地点、内容和参加人均不相同。第一次自书笔录供述的共谋时间是2000年8月，地点是在王洪菊的办公室开会时张荣志提出隐匿资产、虚增债务后，四被告人和李淑芳均在场表示赞同，李淑芳还说“只要对今后公司有利，我都支持”；第二、第三次是侦查机关2009年12月29日对张荣志的讯问时，张荣志供述的共谋内容只有隐匿三处资产，没有提出虚增债务，时间则变为2000年上半年，方式是给王洪菊汇报资产状况后，王洪菊答复说这三处房产就不上报了，刘少雄和赵昌华的态度不是表示赞同，而是没有提出异议，并且没有李淑芳在场。第五次是2010年3月3日，侦查机关讯问张荣志时，张荣志供述的共谋方式是；张荣志先征求王洪菊向主管部门申不申报三处资产的意见。王洪菊叫他把这三处资产不上报。后来在开会讨论改制方案时才形成共谋。并且刘少雄、赵昌华、李淑芳都一致同意。这次共谋的内容也只是隐匿三处资产，没有提到要虚增债务。

     其三，一审采信被告人张荣志关于共谋隐匿资产、虚增债务的供述与被告人刘少雄和会议参加人李淑芳的供述和证词及被告王洪菊的第一至第五次供述互相矛盾。具体表现在：一是被告人刘少雄和会议参加人李淑芳的历次供述和证词自始自终均否定有此共谋的事实；二是被告人王洪菊在2010年3月4日之前的五次供述中，不仅没有承认共谋隐匿资产、虚增债务的事实，而且明确表示客观上漏评、漏报江上村、下街商贸园、汉葭镇职工宿舍楼三处资产不是是无意的，并且还对客观上漏评、漏报这三处资产的原因作出了合理的解释（具体解释见侦查卷第三卷第24页第2-6行）。

     其四，一审判决采信被告人张荣志关于2000年上半年共谋隐匿资产的供述，违背客观书证证明的事实。具体表现在：一是与改制评估报告所证明的事实互相矛盾。彭资评报【1999】51号《饮食公司整体资产评估报告书》（见侦查卷第十一卷第一步5-28页）证明：饮食服务公司的改制资产评估早在1999年12月31日已作出定论，不存在是四被告人2000年上半年共谋后才故意隐瞒不评估。二是与收集在卷的历次改制领导小组会议纪录证明的事实互相矛盾。1999年10月20日改制领导小组的会议记录（见侦查卷第七卷68-70页）清楚证明：改制领导小组研究改制初步方案时，明确对大众餐厅采取出售后安置职工；同年11月18日的会议记录（见侦查卷第七卷73-74页）还证明对商行实行依法破产改制，对商贸园资产以通过与银行协商、互谅互让，抵偿银行债务，并再次决定对大众餐厅资产变现用于安置职工；同年11月24日会议记录（见侦查卷第七卷75-76页）更明确证明，对大众餐厅资产要进行评估，并估价54万元（但需要补建设方30万元）列入预案测算。每次会议都有商业局指导改制的领导参加，根本不存在共谋隐匿江上村资产不评估、不申报的事实。并且，2000年以后的每次会议记录均证明：2000年以后的历次改制领导小组会议没有再研究制订和修改改制方案，只是研究如何实施改制方案。三是与彭饮发（1998）字第06号文件即《彭水县饮食服务公司对所属企业产权改革方案的请示》（见侦查卷第七卷第10-18页）相矛盾。因为该文件清楚证明，四被告人对大众餐厅和商贸园的改制资产不是故意隐匿不报，只是因为大众餐厅为服从政府拆迁未竣工交房，交房日期遥遥无望，能否收回不确定，汉葭镇政府对面职工楼因历史遗留问题被他人长期占有无法收回，下街商贸园房产还没有建设完成等原因而不知道如何申报和做帐，不懂得如何评估、改制，要请示商业局明确指示后才履行相应手续进行改制。既然在先有明确申报和请求，之后就不可能再隐瞒成功了。

     其五，一审判决采信被告人张荣志关于共谋虚增债务的供述，违背客观事理。其理由在于张荣志关于“公司的资产中应付款较大，说明企业的债务较多，但其中部分应付款已不成为债务了，如果要调整，企业债务就减少了，如果不调整对今后的企业更有利”的供述违背资产评估原则和债务核销的法律规定。因为彭水县饮食服务公司改制的资产和债权债务是委托法定评估机构进行的评估。根据账账相符、账实相符的评估原则，企业债务该不该调整，怎样调整，应由评估机构依法核实后调整，而不是由企业自己调整。特别是债务的核减，必须由债权人说了才算数，而不是由债务人的饮食服务公司及资产评估机构和其他机关依据权力进行调整销账。在没有证据证明饮食服务公司已清偿债务和债权人已放弃债权的情况下，作为债务人的饮食服务公司及其委托的评估机构，都不能单方面核减债务导致债权人的债权悬空。这是国务院和最高人民法院都明文规定的企业改制原则。因此张志荣核销债务的建议不能作为评估调账和制定改制方案的依据。事实上列入饮食服务公司评估报告中的每一笔债务都是客观存在的债务。一审判决没有任何证据证明评估报告中的任何一笔债务是四被告人伪造债务凭证虚增的债务。就连张荣志举例说明的“风光大厦”65.2万元债务，也没有证据证明饮食服务公司已经清偿了或债权人已同意放弃了，相反依据风光大厦债务承担协议和税务机关的付款数据来看，该项目还确实存在有债务不能清偿。因此，评估机构的评估报告仍然依法认定了该笔债务的客观存在。也正因为如此，一审判决虽然根据张荣志的供述认定该笔债务是四被告共谋虚增的债务，但还是没有把握在判决主文中作为四被告人的犯罪金额认定。

     第二，原审判决认定四被告人客观上隐匿了江上村大众餐厅资产不实。首先，从饮食服务公司改制开始至结束时，原大众餐厅房产因政府拆迁，还建房还没有竣工交付使用，还没有形成固定资产。对此问题如何进行评估改制？四被告人在1998年6月3日就以彭饮发（1998）字第6号文件书面请示报告过彭水商业局，该文件关于大众餐厅问题的原文记载是：“大众餐厅为服从政府城建规划大局，九三年商业城指挥部拆迁，直至现在，商业城何时竣工交房？如何解决大众餐厅修建中的遗留问题？我司盼望早日明示、解决”。因此，对大众餐厅的还建房，四被告不是隐匿不报，而是在制订改制方案前早以申报。其次，1999年10月20日、11月18日、11月24日的三次改制会议记录均证明：四被告人在研究改制方案时均明确要对大众餐厅资产纳入改制评估并且还进行了估价测算。其三，彭资评报（1999）51号《资产评估报告书》证明，在商业局没有批复明示拆迁还建房改制评估办法的情况下，在1999年12月饮食服务公司整体资产改制评估时，该公司还是将其作为在建工程列入资产评估作价26.75万元。上述事实说明，四被告人根本不存在隐匿大众餐厅资产不评估、不申报的问题，一审判决认定四被告人隐匿大众餐厅资产不评估、不申报，违背客观事实。

     第三，一审判决认定四被告人客观上隐匿了下街商贸园七间门面资产不评估、不申报的事实不客观。首先，下街商贸园七间门面在1999年12月31日的资产评估报告和2000年6月的改制方案中，客观上没有评估和申报是事实。但并不是四被告人故意隐匿不报。其理由在于：一是因为这七间门面属于拆迁还建房，1999年12月评估资产和2000年6月16日上报改制方案时，这七间门面还没有交付饮食服务公司，这七间门面还不是饮食服务的资产，客观上还不能记入饮食服务公司的固定资产进行评估，另一因素是他们不懂得该如何填报。而不是本身不想填报。二是刘少雄领取这七间门面的产权证后，于2000年9月18日对这七间门面进行了补充评估，并于2001年4月18日补充报告国资局审批。国资局于同年7月3日批复划拨给宏鑫公司。对此事实，有收集在卷的彭资评报【2000】17号资产评估报告、彭国资【2001】26号批复及与彭水县商业局的《资产移交协议》在案足以证明。因此，四被告人根本不存在故意隐匿这七间门面不评估、不申报的犯罪故意。

     第四，一审判决认定彭水饮食服务公司之所以“将原全民所有制性质的彭水饮食服务公司改造为多元投资主体的彭水县饮食服务有限责任公司”，是因为四被告人采纳张荣志的意见，共谋隐匿资产、虚增债务的犯罪意图形成后才最终确的，即改制形式是以四被告人的犯罪意图确定的。一审判决认定的这一事实严重失实。其理由在于：一审判决认定四被告人形成隐匿资产、虚增债务的共谋时间是2000年上半年，而彭水县饮食服务公司1998年6月3日上报的《对所属企业产权改革方案的请示》（见侦查卷第七卷第17页）确定对红星旅馆、虹谷酒楼、新世纪广场的改制形式就是：“改制重组为股份制或有限责任公司”。其次，1999年11月18日彭水县饮食服务公司的《改制会议记录》（侦查卷第七卷第73页）证明：改制形式是商业局领导建议确定的。彭水商业局张学维局长在会议上的原话是：“我建议是否将你们现在还未改制的企业搞成有限责任公司”。同年11月24日的《改制会议记录》（侦查卷第七卷第75页）证明：“关于公司改制的方式，局里意见基本同意搞有限责任公司”。上述证据证明，彭水县饮食服务公司的改制形式，并不是按一审判决认定2000年上半年四被告形成贪污共谋后才决定的，而是早在1998年改制方案制定之初就由指导改制的商业局领导和公司改制领导小组共同研究确定的。

     第五，一审判决认定改制过程中，被告刘少雄领取了位于商贸园的7间门面的房产证，并未到财会股长张荣志那里登记列入到公司的固定资产账上，同时认定2000年12月6日刘少雄代表公司与彭水县工行签订《以物抵债协议书》后，没有在财会股长张荣志那里核销这笔债务。因而认为被告人刘少雄参与了隐匿资产，虚增债务的行为，违背起码的会计常识。首先，根据会计原理和做帐规则，在建工程转入固定资产帐，不是凭产权证书入帐和做账，而应当以工程款支付凭证做帐，先做在建工程科目，在工程竣工交付使用时再转入固定资产科目。房屋产权证书是物权凭证，而不是做帐凭证。没有任何会计将产权证书作为做帐凭证。所以，刘少雄领取7间门面的产权证书，无需到会计处登记入账。其次，银行贷款科目中的债务核销，不能凭《以物抵债协议书》做帐，应当以债权人银行出具的还款凭证做帐。在工行没有出具还款凭证的情况下，债务人饮食服务公司不可能在帐务上核销负债。同时，刘少雄签订的《以物抵债协议书》已交公司法定代表人，并不是刘少雄私下保存或故意隐藏或撕毁。因此，刘少雄没有直接交给财会股长并不影响会计做帐。

    第六，一审判决认定“在改制过程中，四被告人按照共谋的办法，采取少列资产，虚增债务的方法，使饮食服务公司的净资产在帐上反映出只有49834元，导致国有资产流失，从而将大众餐厅还建房、新世纪大厦、宏鑫玉苑等房产套出转入宏鑫公司”的事实不实。首先，一审判决认定的所谓净资产49834元，是以改制结束时（2001年5月31日）饮食服务公司的不完整、不真实的会计报表得出的结论，而不是以法定评估机构认定的改制资产评估基准日（1999年12月31日）的财务报表作出的认定。众所周知，评估基准日不同，企业的资产、负债和净资产均不相同。饮食服务公司在改制评估基准日评估认定的净资产是2293048.6元，而不是49834元。根据改制政策和彭水县国资委出庭人员的庭上回答，企业改制评估报告和改制方案上报批复后，改制结束时，不需要再核算和上报企业资产。因此，评判企业改制是否导致国有资产流失，应当以改制评估基准日企业资产、债务是否真实为标准，而不应以企业改制结束时的净资产多少为标准，更不应以未经审查调整的企业错帐为依据。一审判决在是否隐匿资产上以评估基准日1999年12月31日为标准认定四被告隐匿大众餐厅、下街商贸园、汉葭镇四段职工宿舍三处资产，在是否虚增债务上以企业改制结束日2001年5月31日为标准，认定四被告虚增工行贷款1016022.16元债务。对饮食服务公司改制是否导致国有资产流失适用双重基准日，双重标准，既违背资产评估原则，也违背起码的会计核算原则。如果以改制评估基准日为标准，四被告客观上漏评、漏报的下街商贸园的资产价值只有51.6万元，即便因此导致国有资产流失也只有51.6万元，而不是一审判决采信的渝银河会司鉴字（2010）第01号中所说的327万元。并且，四被告在漏评、漏报了51.6万元资产的同时，客观上也少报了69万元债务。两相抵销后，不存在导致国有资产流失的问题。其次，一审判决认定宏鑫公司取得虹谷酒楼、新世纪宾馆、红星旅馆等房产，是四被告采取隐匿资产、虚增债务的方法套出的，严重违背客观事实。收集在案的资产评估报告、改制方案及体改委、国资委关于改制方案和资产划拨的批复证明：宏鑫公司取得原彭水县饮食服务公司所有的虹谷酒楼、新世纪宾馆、红星旅馆、公司办公室等价值399.24万元的资产，是以承担原饮食服务公司394.9万元债务和15名被告应得的安置费28.94万元共计423.44万元为对价取得的。并不是四刑事被告人少列资产、虚增债务套出的。具体理由是：饮食服务公司改制依据的《资产评估报告》确认：饮食服务公司改制时的资产评估总额为675.48万元（其中：商贸园7间门面、虹谷洒楼、新世纪宾馆、红星旅馆、大众餐厅拆迁还建房等房地产价值566.89万元、流动资产67.57万元、有价证券41万元），而饮食服务公司的债务和应支付职工的安置费用等共计是704.14万元。（其中债务394.9万元、职工安置费246.2万元、下岗职工生活费19.89万元、补发职工医疗费22.35万元、改制费20.8万元）。675.48万元资产减去已支付的职工安置费213.2万元、下岗职工生活费19.89万元、补发职工医疗费22.35万元、改制费20.8万元后，宏鑫公司实得资产应为399.24万元。按此评估结论和改制方案，15名职工入股成立的宏鑫公司不是占了国家便宜，导致国有资金产流失322万元，而是倒吃亏28.66万元。其三，宏鑫公司继受原饮食服务公司的394.9万元债务，是经过法定评估机构对每一笔债务进行审查核实后作出的评估结论。公诉机关和一审法院没有证据证明评估报告中所列的任何一笔债务是虚假的。四刑事被告人在制定改制方案时，只列325.95万元债务，比评估认定的394.9万元债务还少列69万元，而不是虚增债务。

      第七，一审判决认定四被告人2000年8月用下街商贸园七间门面以物抵债抵销工行贷款1016022.16元后，在改制结束时没有核销饮食服务公司帐面银行贷款1016022.16元，属于虚增债务1016022.16元的理由不能成立。首先，一审判决作此认定，是以2001年5月31日为基准日，以该日饮食服务公司的账面银行贷款金额确定的。不是以改制评估基准日1999年12月31日为基准日认定的。违背资产评估和会计核算原则。其次，如果以饮食服务公司改制评估基准日为标准进行核算，当时这笔工行贷款并未清偿和抵销，评估负债中应当包括这1016022.16元贷款，仅仅只存在少列七间门面资产51.6万元。如果当时这七间门面已收回入帐并纳入评估，评估结论的负债总额不受影响，只是资产总额应增加51.6万元。饮食服务公司没有把这七间门面纳入资产评估，只导致净资产减少51.6万元，不会导致虚增债务1016022.16元。因此，即便四被告人是故意隐匿这七间门面，作为犯罪金额认定的也只是51.6万元，而不应当是1016022.16元。一审判决以改制结束时饮食服务公司的账面没有核销1016022.16元工行贷款为由,认定四被告在改制评估时虚增债务1016022.16元并作为四被告人的犯罪金额予以认定，明显违背资产评估和会计核算原则，是极其错误的。

     上述事实和理由说明，一审判决认定四被告人构成贪污犯罪的主观故意、客观行为及导致国有资产流失的危害后果等事实均不成立。

      二、被告人刘少雄不构成犯罪

结合我国现行有效的法律规定和本案事实，我们认为：本案被告人是否构成犯罪的关键在于他们在饮食服务公司的改制过程中，是否共谋过要隐匿资产、虚增债务以及是否具体实施了隐匿资产和虚增债务的行为。在前面的辩护意见中，我们通过正面的证据分析、法律论证得出了否定结论。为了进一步说明我们的观点，我们再从侧面提出以下分析意见：

     第一，如果四被告人真的共谋过要隐匿资产、虚增债务，为之后成立的新公司谋取不当得利。四被告人就不会在评估资产和制订改制方案前向主管局报告大众餐厅的资产状况，请示处置这一资产的解决办法，不会当作主管局领导开会测算大众餐厅资产的价值多少，更不会将这一还未建成的资产作为在建工程列入评估。四被告人既然已报告了、请示了，也当作主管局指导改制的领导对此资产进行了测算和评估，就不可能再隐匿了。

      第二，对下街商贸园的七间门面，四被告人在改制评估和制订改制方案时，客观上没有评估和申报是事实。但同样应当考虑的客观事实是，这七间门面在改制评估和制订改制方案时，作为拆迁还建房还没有交付饮食服务公司。即客观上不可能纳入评估和申报。并且，如果四被告人真想隐匿私分这七间门面，就不会在这七间门面刚刚交付不久，在改制还没有结束时，就对这七间门面补充委托评估；也不会和主管局签订这七间门面的资产移交协议；更不会向国资局补充请示划拨给宏鑫公司。四被告人既然已共谋要隐匿私分，又进行补评、补报，岂不是掩耳盗铃。

      第三，如果划拨给宏鑫公司的资产要以改制结束时饮食服务公司的净资产多少为依据，体改委、商业局就不会要求改制企业先进行资产评估，制定和审批改制方案；彭水县国资局也不可能在饮食服务公司改制未结束前就按体改委批复的改制方案将饮食服务公司的资产划拨给宏鑫公司。

     第四，四被告人既然共谋要虚增债务、套取资产，就不会在上报改制方案时，对已经法定评估机构评估认定的债务少报69万元。四被告人既然知道虚增债务将为今后成立的新公司多套取资产，就不会不知道少报69万元债务会导致少得69万元净资产。

     第五，没有证据证明四被告在制定改制方案之前和之后对饮食服务公司的其他职工加入新公司作任何限制，相反还动员不愿“买断工龄”的职工拿钱出来投资入股组建新公司。况且饮食服务公司的改制方案也是报主管局和体改领导小组审批的。据收集在案的2000年9月13日、10月13日的《改制会议记录》证明，该方案获批后，商业局领导杨局长和秦兴建股长还多次到公司一起组织研究方案的实施，并召开职工代表大会讨论实施办法。因此，该方案是向所有职工公开的，四被告人在资产评估和制定改制方案时，不可能预知和确定隐匿的资产仅限于归四被告人所得或少数人所得。四被告人完全没有隐匿资产、虚增债务的必要。

     三、一审判决违背在法律面前人人平等的基本原则

    无论是在一审判决认定的共谋犯罪故意上，还是一审判决认定的共同私分、侵吞财产上，按照一审判决采信的所谓证据，案外人.....没有追究任何责任，明显与我国刑事诉讼法规定的在法律面前人人平等的基本原则相违背。

      综上所述，以四被告人牵头成立的宏鑫公司在承担原原饮食服务公司巨额债务和职工安置费的情况下，承接原饮食服务公司的巨额资产后，由于很多社会债务的债权人放弃债权及近年来房地产价格猛涨增值，入股到宏鑫公司的职工获得暴利令人眼红是事实，但这也是这十五名职工冒着巨大市场风险所取得的利益，同时，也是改制当初政府企业改制优惠政策所鼓励允许的，而不是四被告人共谋犯罪所取得的不当得利。一审判决不顾时代背景、不顾客观事实，把合法改制视为犯罪，实属吾辈颠倒、黑白混淆，建议二审法院依法纠正改判。

                                 辩护人   彭先斌  李玖彬

                                  二O一一年五月十二日