——读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》 （以下简称《解释》）第二十一条，提出“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，作为此司法解释的一个核心内容，即该条所涉及的黑白合同规定，早已成为人们关注的焦点。在此，在借鉴学者们的经验之谈以及相关理论研究的基础上来梳理下自己的理论体系，更是希望借此加深此知识的学习与研究。

所谓“黑白合同”，是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑（通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的），对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者工期、质量标准、违约责任等实质性内容存在差异的两份合同。其中黑合同，是指背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同。而所谓的白合同，则是指根据中标通知书进行登记备案的合同。

从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来越少，相反，却是越来越多。在建筑工程领域存在的“黑白合同”主要有两种情形：其一，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按招投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。其二，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。如施工单位借用高资质的单位即所谓的关系单位进行中标，以此中标合同进行备案，施工单位继而为了降低成本，再与发包人签订双方实际履行的合同，即黑合同。为此，黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。

的确，国家的相关法律规定以及市场供需关系强烈地影响着黑白合同的数量，甚至起着决定性的作用。尤其是对于必须进行招投标的工程，如果不招投标就不发开工许可证，为此，作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标。同时，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人所无法左右的，当然这个合理低价之下依然有一个很大的降价空间，为此还有人愿意干这项工程，这种市场供需关系便决定了黑白合同的发展空间。现实中，我们很容易发现，一项工程存在两个价格，两个施工单位，两份合同，一份是中标备案的合同，一份是双方实际履行的低价合同，而因此产生的法律纠纷，可谓是层出不穷。尤其是关于工程价款的结算，存在着以哪份为根据的矛盾。《解释》第二十一条，提出“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。的确，此一司法解释的出台为工程价款的结算提供了法律依据，使其有法可依。但是，此一解释的出台，预示着：白合同即中标备案的合同是有效的合同，而背离白合同实质内容的黑合同则是无效的，这也致使很多学者乃至法院在认定此类问题时，完全采纳此种见解。在此，我不否认其积极意义，但是，我不得不说，此解释亦存在一定的瑕疵，需要具体情况具体分析，而不能一改而论。

首先，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，即：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。很显然，因其违反了法律、行政法规的强制性规定，根据合同法第五十二条的规定应属无效，即此黑白合同均属无效。在此，则不存在以哪份合同为结算依据的问题。

其次，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，即仅作为履行黑合同的手段而已，此时，我们认为此种黑白合同，就不属于法律和行政法规禁止的行为，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。在此，对于出现的工程款纠纷，我们建议以反映当事人真实意思的黑合同作为结算依据。

再次，因法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或有关行政主管门禁止当事人约定的事项（如垫资带资承包），当事人为规避地方政府或行政主管部门的规定而签订的“黑白合同”。对于此种情形，很显然，白合同是为了履行黑合同而做的表面工作，是一种履行黑合同的手段而已。所以，我们在此应认定黑合同的效力，当然前提是黑合同不违反合同法第五十二条的规定，那么，对于出现工程款纠纷时，我们建议也不再在按照上述《解释》的规定办理，即以以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而是以实际履行的黑合同为结算依据。

对于此类主张建议，难免会受到部分学者的质疑，认为否认了《解释》的积极性，造成了有法不依，违法法律规定的情形。然而，我们的出发点并非如此，我们不否认《解释》二十一条的规定，但是，我们认为，《解释》二十一条有其适用条件。即：仅适用于同一建设工程存在两份实质内容不一致且无法确定何者为当事人真实意思表示的情形。对于当事人意思表示真实、意思表示明确，体现当事人真实意思，且不存在违法法律、行政法规强制性规定的合同，便应该作为确定当事人双方权利义务的依据，即作为结算工程款的依据，而无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。另外，备案合同必须是真正的中标合同，必须是通过真实的招投标活动由当事人根据招投标文件签订的合同，而不是当事人出于办理施工许可证等目的而签订的用以备案并明确约定不作实际履行的合同。否则，适用《解释》第二十一条，则失去了其应有的意义。

综上所述，《解释》二十一条有其积极的进步意义，使建筑市场在其规范整顿下得以进一步的发展；但是，我们依然建议对其进行更深层次的研究，细化其适用的条件，完善其适用的情形，同时开阔其适用的视野，而不是一概而论，使其失去应有的法律价值。在此，在借鉴前辈理论的基础上借此一议，希望起到抛砖引玉的作用，更希望获得学者们的共鸣，为我们的法律事业贡献微薄之力。

参考文献：

周泽：《建设工程“黑白合同”法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批判》 

冯小光：《建设工程施工合同司法解释之解读》