基本案情：

2008年5月份，被告人张某某接受河南某某开发有限公司的委托，在郑州市中孚大厦设立销售部销售开发有限公司开发的房屋，担任该销售部的经理。

在销售过程中，有贾某、余某、李某、黄某四位购房者通过其他朋友介绍，了解到该公司开发的房屋及商铺，并到工地现场调查，觉得该公司开发的房屋及商铺很有投资的价值，就决定购买。其中有两位购房者贾某、余某先交了部分定金各2万元，随后将部分购房款35万元汇入该公司的账户之中，由于没有交足房款，公司就没有和他们签订了房屋买卖协议；另外两位购房者李某、黄某将筹集到的全部房款各36万元汇入了销售部经理张某某的私人账户，但是，张某某并未把汇入其账户中的房款上缴公司财务，而是私自占为己有，当这购房者李某、黄某向张某某索要合同和发票时，张某某就购买了假发票和假公章，把盖有虚假公章的合同和发票交给了这两位购房者。后贾某、余某因资金无法筹足，要求张某某想办法把交到公司财务部的35万元退出，张某某通过其他路径将贾某和余某汇入公司账户中的房款以购房者的名义从公司退出，但是并未还给贾某和余某而是占为己有。

后因河南某某开发公司因为土地手续等问题，项目无法继续进行，自然也无法交付房屋和商铺，便在公司网站上发布退还房款的信息，四名购房者到公司退款，但是发现在公司的财务账上根本就没有他们的交款记录，才发现张某某给他们的合同、发票都是伪造的假发票、假合同；贾某和余某此时才发现张某某从财务部门冒名领取的35万元并没有交给他们，由此案发。

本案中存在的分歧：

被告人张某某构成职务侵占罪还是构成合同诈骗罪。

第一种观点认为张某某构成合同诈骗罪，因为被告人张某某通过伪造假发票、假合同的方式将购房者的房款100余万元占为己有，属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，应当按照合同诈骗罪追究张某某的刑事责任。

第二种观点认为张某某构成职务侵占罪。

分析：

笔者赞同第二种观点，认为张某某的行为构成职务侵占罪，法院最终也是以职务侵占罪对张某某定罪处罚。

理由如下：

一、评价一个严重危害社会的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的唯一标准只有我国刑法的规定，即罪刑法定原则。某一行为只有符合刑法典中规定的某一犯罪的犯罪构成，才能评价该行为为某一犯罪和按照该罪处罚。

二、在本案中，张某某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成，而不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。

（一）根据刑法的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。张某某的行为符合该犯罪所要求的犯罪构成。

（二）从主体上看，张某某应当视为某开发公司的工作人员；

1、张某某与开发公司之间签订了正式的委托代理合同，该公司授予张该公司销售部工作人员的职权，允许张振海以开发公司的名义对外销售房屋，该公司为张某某行使该公司的职权行为承担法律后果；

2、建立委托代理关系之后，开发公司对张某某的销售点进行有效的监督和管理，双方形成管理与被管理的关系、开发公司有权对张某某的销售活动进行领导与监督，如开发公司为张某某的中孚大厦销售点派发了POS机和财务人员，确保购房款全部汇入公司账户。

3、张某某将购房者汇入开发公司的房款取出，正是利用公司授予他的销售公司房屋的职权之便，进而据为己有，实现了他的犯罪目的，反之，如果不具有这种职权，张某某要从单位将巨额购房款取出来是不可能的。

（三）从犯罪对象上看，张某某侵害的是公司的资金而非直接侵害购房者的个人财产，因为购房款自交到张某某之时已经属于公司所有，包括存入公司账户的和应当存入公司账户而被张某某占有的资金。

1、关于存入公司的这一部分购房款，没有多大的争议，因为，张某某将购房者存入公司账户中的购房款通过一定渠道取出占为己有，公司就负有承担偿还该购房款的法定义务，因而，该笔购房款属于开发公司。

2、关于购房者汇入张某某个人账户中的这部分资金，属于张振海按照公司的授权，以公司的名义收取的被害人的购房款，按照代理协议的规定应当及时上缴公司，属于公司的应收款项，而张振海却私自扣留，侵害的是公司的财产所有权；购房者等被害人之所以把巨款汇入张振海的账户或者通过张振海销售点的POS机将款项汇入公司的账户，目的是和公司建立买卖房屋的合同关系，而非想把巨款交给张某某个人，因此，为汇入公司账户的购房款属于应当归公司所有的资金。

三、张某某不构成合同诈骗罪，理由如下：

（一）如果按照合同诈骗罪对张某某定罪，那么，张某某应当是虚构事实、隐瞒事实在先，被害人基于错误的认识，交付财物在后，被告人获利，被害人受损。显然本案的被告人的行为方式不符合诈骗罪的行为方式。

在张某某将伪造发票、合同交给购房者之前，被告人张某某已经拿到被害人的购房款了，张某某伪造发票、合同的主观目的显然不是为了从被害人手中骗取钱款。而是在掩盖该财物没有交到公司而被张某某非法占有的事实。

（二）在本案中，开发公司的项目是真实的，公司的销售点是真实的，张某某和公司之间的委托代理关系是真实的，因此，本案中被告人的诈骗行为方式不是合同诈骗罪中的行为方式，而是职务侵占罪中的诈骗行为方式。

（三）四名被害人缴纳购房款也并非出于错误的认识，在缴纳房款之前，几名被害人也都到项目现场去看过，缴纳房款时，对公司的项目都是认可的。但是，缴纳房款的对象不是张振海，而是河南中原商贸成开发有限公司，所以说在缴纳房款时被害人不存在错误的认识。

（四）关于张某某私自刻公司的公章、购买假发票等行为的性质认定

1、张某某私自刻公司的公章、购买假发票等行为不是合同诈骗罪的行为方式，而是发生在某某构成职务侵占罪之后的犯罪后行为，张某某在收到李某某等被害人的购房款之后，不及时上缴公司而私自据为己有，此时，职务侵占罪已经构成，至于犯罪成立之后的行为不影响犯罪的认定。

2、张某某私自刻公司的公章、购买假发票等行为是为了掩盖其职务侵占罪的犯罪事实而实施的犯罪后行为。

3、李某某等被害人将巨额购房款虽然是直接汇入张某某的账户或者通过中孚大厦的售房点的POS机汇入公司的账户，并非是想和张某某建立合同关系，而是想通过公司的工作人员张某某和公司建立房屋买卖合同关系，这并非是把购房款交给张某某本人。张某某制作假合同、刻假章、购买假发票等行为虚构了他们与公司建立合同关系的事实，使得被害人相信他们与公司已经建立了合同关系，使他侵占公司财产的事实不致暴露。

综上所述，笔者认为，罪刑法定原则是刑法的基本原则，也是认定某一严重危害社会行为的性质的唯一标准，也是认定此罪与彼罪的唯一标准，严格依照刑法对于某一罪名的规定，来确定某一危害行为的性质。