离婚纠纷案

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

我是广东同益律师事务所律师李立银，受律师事务所指派及上诉人的委托，就其与张、离婚纠纷（20 中法民 终字第 号）一案，提出以下几点代理意见，请审阅：

第一、原判决认定事实有遗漏或重大错误，表现在：

（一）认定错误：

1、原判决书第3页14-15行认定“婚后夫妻感情一直不好，因被告与原告婚前的孩子教育和婆媳相处产生矛盾，双方为此争吵”是错误的：

无论是结婚前还是结婚后，上诉人对于被上诉人小孩的抚养完全尽职尽责：（1）婚前多次参加小孩学校组织的家长会（参见一审时上诉人递交的证据六第一项之“、、中学来访人员登记表）；（2）在小孩学习成绩及人际交往不好时，为了提高小孩的学习成绩上诉人费尽周折将小孩送到上诉人老家、、省、、县读书，由上诉人年迈的父亲照顾（参见一审上诉人递交的证据六之第二、第三项内容）。因此，上诉人不可能因为小孩的教育问题和被上诉人争吵，一审时被上诉人也没有任何证据证实这一点。同时，上诉人也从无与被上诉人的母亲相处不融洽，从无发生过矛盾。

双方发生争吵的真正原因都是被上诉人单方引起的：被上诉人为了达到离婚的目的，故意制造事端激怒上诉人，并试图通过录音的方式掌握对上诉人不利的证据（参见一审时被上诉人递交的录音证据，虽然但该证据并没有达到其目的）。另外从、、银行借记卡账户交易明细清单（上诉人一审递交的证据九）来看，被上诉人在20、、年、月份开始逐步将卡内资金恶意转移出去，以至于原本、、万元且经常有进账收入的银行存款资金，到被上诉人提起离婚诉讼时仅剩下千余元。

2、原判决认定被上诉人、、银行账号上的存款“是张、婚前用于理财、投资等形成，属张、个人财产”（参见判决书第7页第4自然段第4-5行）是错误的：因为该账户上的存款，尤其是婚后的每一笔进账，被上诉人根本不能说明其属于婚前的资金转化而来，原审也从无一笔一笔的核对过。

（二）遗漏的重要事实：

1、原判决书第3页第9-10行“该房的总价款、、元由张、分别于20、、年9月、日、20、、年、月、日通过银行汇款支付”的认定遗漏了重要事实：即购买该房的付款方为上诉人与被上诉人二人！

一审时被上诉人递交的证据： 20、、年10月 日和20、、年11月 日“销售不动产统一发票”（发票号：、、、、及、、、、）中清晰的记载了“付款方名称（个人）张、、王、、”。 同时，原审没有对购房合同、购房发票、公证费、购房税费等双方递交的证据进行任何认定：如20、、年9月、日由、、市、、地产发展有限公司开具的房屋销售专用收据中，“购房人名称张、、王、、；“交款内容： 权证综合费、登记费、他项权利费：￥6、”； “公证费：￥1、、”； “房产证印花税：￥10”； “契税：￥82、、”等内容在判决书中没有任何的记载。

2、上诉人在一审时递交的证据五所反映出的内容也没有进行认定。在一审阶段，被上诉人也已经认可了其与上诉人结婚证上的照片用的是十年前的（参见证据五的对比照片），这足以表明早在2000年，上诉人与被上诉人就已经照了结婚照准备结婚，只是由于各种原因，双方经过了十年的爱情长跑才于20、、年正式登记，但在这十年中，上诉人与被上诉人共同生活的事实是不容否定的，而原判决对此只字不提。

3、上诉人在一审时递交的证据七“光碟及文字说明、门诊病历及收费收据”证明被上诉人殴打上诉人的事实一审没有进行认定（参见一审证据清单44-47页）。该证据反映出来的事实是：被上诉人为了达到离婚的目的，在恶意转移资产的同时，对上诉人事实家庭暴力，致使上诉人一个多月伤情人仍不见好转，最后只好到医院治疗。而对于这一事实，原审判决书同样只字未提。

第二、原判决适用法律明显错误：

（一）错误的理解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条第四项之内容，进而否定了上诉人的证据《婚姻保障及约束协议》的法律效力（参见判决书第6页第2自然段）：

1、被上诉人提出鉴定的要求有两点：即不是原件、不是其本人签名；然而、、司法鉴定中心文书司法鉴定（、、司鉴中心20、、文鉴字第、、号）的“鉴定意见”是签名是其签署，只不过是喷墨形成。为此，被上诉人的两点鉴定请求已经否决了一项（是其本人笔迹）。由此应该可以得出这样一个结论：该证据所反映的内容是真实的，只不过不是原件而已。结合本案双方当事人为夫妻关系，共同生活在一起，《婚姻保障及约束协议》双方任何一方都可以控制（在家庭的保险柜里），为此，完全有理由认为该协议的原件被被上诉人拿走且至今保留在被上诉人手中。另外，复印件和原件能够证明同一个事实：即双方曾经订立过这样一份协议。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项只规定了复印件不能单独作为定案的依据，并不是所有复印件都不能作为证据！在一审中，上诉人递交的证据已经形成了一个完整的证据链条，故该复印件完全可以作为证据采纳使用。

3、从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定来看，证据的“真实性、关联性、合法性”是判断证据证明力的重要标准，原审仅仅以是“复印件”就排除该证据证明力的做法是错误的，因为任何法律都没有规定“复印件不能作为证据使用”。

4、从《婚姻保障及约束协议》的文字内容来看，有“男女双方经过较长时间的接触了解”（注：十年前就已经有了结婚照，证据五）；“双方都遭受过一定程度的感情挫折”（注：被上诉人与上诉人结婚时已经有了小孩、上诉人单身但结婚年龄偏大）等都符合双方的具体身份情况。上诉人嫁给被上诉人时年近四十，被上诉人已经离过婚并带有小孩，为此，按照“保护弱者的原则”（ 即保护上诉人，协议正文的第3行）订立此协议全符合客观实际。

为此，按照《婚姻法》第十九条规定（“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”），本案的财产分割应当按照该协议的约定进行。

（二）原判决在超出被上诉人主张之外，认定上诉人有“借婚姻索取财物的行为”（判决书第6页第3自然段第3-4行），并进而引用《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条断案是错误的：

1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条明确规定了应当返还“彩礼”的三种情形（即双方未办理结婚登记手续的；双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；婚前给付并导致给付人生活困难的），而从本案来看，被上诉人提出退还彩礼的要求均不符合该法律条文的规定。

2、被上诉人也只是将其作为普通的债权债务来主张。原审需要查清借据的书写人（由被上诉人书写）、内容（彩礼性质）、提出离婚的人（被上诉人提出离婚诉讼）等案情，综合认定“收据”的“彩礼”性质；而不能错误认定“收据”是“借婚姻关系索取财物”并进而断章取义的引用《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条第一项。退一万步讲，即便是对于是“彩礼”还是“借婚姻关系索取财物”难以认定的，也应当按照赠与处理（《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的第19条第二项规定：“对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理”。）

（三）原判决在并没有查明购房人、公证书、税费缴纳等因素的情形下，按照“贡献力之大小”（参见判决书第7页第7行）判决上诉人只享有位于、、市、、的房屋价值的10%并需补偿被上诉人、、房购房款的10%无任何法律依据：

1、如前所述，所有票据中该房屋的购买人、付款人都为上诉人和被上诉人！该房的所有费用权证综合费、登记费、他项权利费、房产证印花税、契税、公证费等都以双方的名义缴纳，并且购房合同已经进行过公证！虽然款项是从被上诉人银行卡处转移过去，但这只是形式，是不能否认购房发票中记载的付款人身份的。法条：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第1项规定“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6项：“对于有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明”。

对于被上诉人在答辩时提及的按照“婚前共同财产”而非“夫妻共同财产”分割的主张，上诉人认为是非常错误的：首先，本案是一起涉及婚后财产的离婚案件（即便是购房款的支付也有一部分是在婚后进行），为何属于“婚前共同财产”呢？其次，被上诉人提出的《上海市高级人民法院关于审理分家析产案件若干问题的意见》中“一般以10%到30%的份额分割为宜”无法律依据，因为这并不是法律条文，且该规定出台的背景案情属于恋爱期间分割财产问题，与本案明显不同；再次，退一万步讲，即便是按照原审判决所认定的购房款全部由被上诉人支付，但按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)的第六条及《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，也应当认定上诉人所有的“共同共有”的部分属于不可撤销的赠与，原审认定被上诉人只支付给上诉人10%的价值补偿没有法律依据。

2、位于、、房的购房资金全部由上诉人卖房（、、市、、区、、号、、房）转化而来，被上诉人只支付过96、、元。原判决认定上诉人按照房屋价值的10%补偿给被上诉人同样是无任何依据的。由于上诉状已经有所说明，在此不再赘述。

综上所述，《婚姻保障及约束协议》是具备法律效力的，可以按照《婚姻法》第19条的规定结合协议的内容分割财产；被上诉人对上诉人实施家庭暴力，并隐藏转移夫妻共同财产，因此，按照《婚姻法》第46、47条之规定，对于共同财产部分，被上诉人应当少分，上诉人提出的要求分割总夫妻财产的三分之二之请求是合理合法的。

恳请二审合议庭以事实为依据，以法律为准绳，依法采纳本代理人的代理意见。谢谢！

此致

、、省、、市中级人民法院

代理人：广东同益律师事务所律师 李立银

2011年10月 日