代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

湖南金州律师事务所接受本案原告湖南**有限公司的委托，就原告与被告唐县**矿业有限公司、第三人张家口**煤炭经销有限公司买卖合同纠纷一案，指派本律师出席今天的庭审。通过庭前的调查以及本次法庭调查，本案的事实已经基本清楚，现就有关问题发表如下代理意见。

一、原、被告双方于2011年5月9日签订的《煤炭买卖购销合同》依法应当予以解除。

2011年5月9日，双方签订了《煤炭买卖购销合同》，由于被告未能及时供货和供货质量存在严重问题，导致原告的合法权益受到了极大的损害，因此，被告依法应当承担相应的违约责任。2011年7月31日，原告通过EMS向被告发放了《关于解除合同并要求赔偿的函》，明确函告解除双方签订的《煤炭买卖购销合同》。鉴于本合同已无实际履行的必要，因此，本合同依法应当予以解除。

二、被告依法应当向原告承担未交货而给原告造成的损失1336480元。

根据合同约定被告应交付50000吨煤炭，但被告仅交付了16588吨，原合同约定的煤炭价格为698元/吨，截止至5月底，煤炭价格上涨了40元/吨，根据合同约定，被告少交付33412吨，由此给原告造成损失1336480元（40元/吨*33412吨）。

依据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于被告未及时供货，导致原告未能按照原计划取得煤炭，从而产生了价格损失，因此，该部分的损失依法由被告承担。

三、被告依法应当承担原告已向第三方支付的违约金20万元。

根据双方在履行合同中的约定，被告第二次应交货之日即5月24日，原告安排的船已在天津港报港，根据规定应在48小时内装船，但被告在有煤情况下仍拒不交付煤炭，导致煤炭未能装船，原告只得向船务公司支付了20万元违约金。因此，该违约金依法应当由被告承担。

四、被告依法应当承担因其交付煤炭的发热量、全水份、硫分不符合合同约定的违约金2328457.56元。

被告向原告交付的16588吨煤炭的发热量、全水分、硫分三项指标均不符合合同约定的标准，证人在庭审中也明确证明，“唐县**公司所提供的煤炭质量存在着问题。”因此，依据合同约定，因发热量未达到标准被告应支付违约金为1492920元（90元/吨*16588吨），因全水份未达到标准被告应支付违约金为752597.56元（6.5%*16588吨*698元/吨），因硫分未达到标准被告应支付违约金为82940元（5元/吨*16588吨），发热量、全水分、硫分的三项违约金为2328457.56元。

该约定是双方根据煤炭的实际情况而所作的约定，是完全合法合理的，不存在任何所谓的违约金过高的情形，依法应当得到全部的支持。

五、被告依法应当向按照原告已付款金额开具相应的发票。

根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下由付款方向收款方开具发票。”

同时，依据双方合同的约定“卖方需按结算价格开具全额增值税发票”，被告到目前为止，仍未向原告开具发票，因此，请求法院依法判令被告开具相应的发票。

六、第三人张家口市**煤炭经销有限公司出具保证书的行为已经构成表见代理，因此，该公司依法应当承担连带责任。

2011年5月18日，张家口市**煤炭经销有限公司出具了一份保证书，载明：“船名：永腾，数量17000吨，质量数量由张家口市**煤炭经销有限公司负责，与唐县**矿业有限公司无关。”同时，该保证书上加盖了该公司的公章。

虽然经过鉴定，得出了“检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成”的结论，但是并不能排除该印章是由该公司盖出。在经济活动中，一个公司有几个行政公章的情况也是平常所见。根据证人王秀娟的证言，在整个过程中，一直是由张家口**公司参与其中。对于原告、被告都有理由相信加盖印文的具体实施人员有代理权限。

从合同法的角度上来讲，根据合同法第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效”，因此，该行为已经构成表见代理。

第三人以该印文与送检印文不一致而拒绝承担责任，没有事实和法律依据。同时，第三人依法应当承担保证书上载明“数量与质量由张家口市**煤炭经销有限公司负责，”实际上已经表明愿意承担连带责任。而“与唐县**矿业有限公司无关”有字眼，则只是其与唐县**公司的一种双方约定，相反，被告唐县**矿业有限公司同样应当承担责任。

综上几点，被告违反合同的约定，依法应当承担相应的违约责任，第三人张家口市**煤炭经销有限公司作为担保人，依法应当承担相应的连带责任。请求法院支持原告的诉讼请求；

代理人：湖南金州律师事务所

徐涛 律师

2012年3月1日